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刑事侦查中同步录音录像的法律地位和规范/杨新

作者:法律资料网 时间:2024-05-19 06:14:07  浏览:8328   来源:法律资料网
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刑事侦查中同步录音录像的法律地位和规范

杨新


近年来,由于科技和经济的发展,各地侦查机关在刑事侦查中广泛使用录音录像以固定证据,这在刑事诉讼中起到了良好的效果。不过,它的使用也引起了相应的问题:同步录音录像的法律地位是什么?它的应用规范是什么?本文以我国现行刑事诉讼法律体系为理论基础,对同步录音录像加以分析,并总结出能应用于侦查实践的使用规则,以使所形成的视听资料作为证据能为审查起诉和审判机关所采纳。
一、同步录音录像的法律性质
同步录音录像是侦查机关在刑事侦查过程中,以同步录音录像方式记录侦查行为的诉讼活动;它所形成的是以录音磁带、录像带、电子计算机硬盘、光盘等为载体的,以用于刑事诉讼为目的的视听资料。司法实践中,同步录音录像记录的侦查活动包括:讯问犯罪嫌疑人、询问证人(被害人)、勘验、检查、搜查、扣押。既然同步录音录像是记录侦查机关自身侦查活动的行为,那么侦查机关为什么要在侦查活动之外进行录音录像呢?
刑事诉讼中,录音录像早已为侦查机关所利用,而它在国外,基于各国法律的规定也不乏使用之规定。在我国1997年新刑事诉讼法明确规定了视听资料是刑事诉讼证据的一种之后,同步录音录像随着录音录像证据的广泛使用也广泛发展起来。它产生时的典型形式是侦查机关在讯问犯罪嫌疑人和询问证人时,同步制作录音或者录像。这种形式的产生,是因为新刑事诉讼法摈弃了纠问式的庭审形式,而规定了控辩式的庭审形式,这种形式下,法庭更多地以犯罪嫌疑人和证人在法庭上的陈述作为采信的依据,这样侦查机关在刑事侦查阶段所取的犯罪嫌疑人交待和证人证言就潜在地存在着不稳定性。为了更好地固定证据,侦查机关在讯问和询问之外,又通过同步录音录像固定言词证据,这样在审判过程中,一旦被告人、证人翻供,可以当庭出示录音录像以证明其在侦查阶段所作的交待或证言的自然性、合法性、真实性。由于同步录音录像存在着客观性、动态直接性,所以司法实践中,侦查机关也逐步利用其记录其他的侦查活动,如搜查、扣押、勘检、检查,以固定侦查行为和相关的物证。
因此,我们可以得出结论:同步录音录像行为是一种侦查行为,是为证实案件事实,以记录讯问、询问、勘验、检查、扣押、搜查过程为手段,形成相应的视听资料为目的。
二、同步录音录像实施程序的规范形式内容
(一)、同步录音录像需要确定实施的规范形式
侦查机关在行使侦查权,查清犯罪事实过程中,当然要采取各种侦查行为,这些侦查行为中,刑事诉讼法明确规定了实施的法律程序的有:讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押物证、书证、鉴定、通缉等七种侦查行为,其他的侦查行为则是由侦查机关内部以规范性文件方式明确。上述七种侦查行为除通缉外,都是刑事证据产生的直接形式,可见立法者为了保证刑事证据本身的客观性、合法性,专门就收集证据的侦查行为作出了特别的约束。视听资料作为刑事证据中的一种,是新生事物,刑事诉讼法还没有对其收集程序加以规范。没有对其规范并不意味着它不需要规范,在司法实践中,它恰恰因为缺少规范性收集程序,导致侦查机关各行其是,公诉和审判部门各有标准,从而形成事实上的司法不统一。所以,视听资料作为证据材料,侦查机关在司法实践中亟需对它的取得方式加以总结、规范。对同步录音录像而言,这意味着侦查机关应当主动对同步录音录像这一侦查行为的实施程序加以规范,并与公诉、审判部门达成一致,最终使依据该规范产生的视听资料在程序上具有合法的特性。
(二)、同步录音录像的规范形式所必须包括的问题
所谓同步录音录像规范形式所必须包括的问题是指:同步录音录像时,其本身必须注意的规则,由它形成的视听资料中所必须包括的内容,只有在这些规则被遵守、内容被全部反映时,同步录音录像所产生的视听资料对刑事诉讼而言,才是具有客观性和可以采用的刑事证据。在我国刑事诉讼体制中,这些问题包括两个部分,即同步录音录像所针对的侦查行为的特性、同步录音录像本身技术上的客观性。
同步录音录像必须反映侦查行为本身的法律要求
同步录音录像必须反映侦查行为本身的法律要求,其含义是:被同步录音录像反映的侦查行为包括讯问、询问、勘验、检查、扣押和搜查,以上侦查行为,刑事诉讼法专门规定了它的实施程序,并且在实施这些侦查行为时,不同的侦查行为有着不同的法律要求,否则该侦查行为在法律上就存在着违规和不具有法律效力的可能。因此,在同步录音录像时,必须要将侦查部门实施该侦查行为的合法程序表现出来。
同步录音录像技术上的客观性
同步录音录像技术上的客观性的含义在于:它必须要体现全面体现出讯问、询问、勘验检查、搜查等现场的全部和需要专门特别表现的局部,并且要克服录音录像本身所固有的画面局限性、清晰度差的问题。
三、讯问、询问、搜查中同步录音录像的规范性程序内容
由于同步录音录像能够反映不同的侦查行为,针对反映的侦查行为的不同,同步录音录像规范程序所必须包括的问题也不同。以下以讯问、询问和搜查为典型,对同步录音录像在实施时的规范形式和具体问题做逐一分析。
(一)、讯问犯罪嫌疑人
1、讯问犯罪嫌疑人中的法律要求
同步录音录像必须反映刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人的具体法律要求:(1)、刑事诉讼法第91、92、93、94条的规定;(2)、不能使用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述;(3)、讯问开始前,必须要明确告知犯罪嫌疑人,正在对讯问进行同步录像;(4)、如果犯罪嫌疑人没有可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者其他危险行为的,不应使用戒具。
虽然主要涉及的规范只能以上这些,但由于刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人的法律规定有限,而侦查机关对讯问时的纪律性要求又多以禁止性规定为主,所以司法实践中有相当的一些问题缺少统一的认识,如讯问中的用语性规范、当犯罪嫌疑人以沉默对待讯问时的处理、辩诉交易等等,由于同步录音录像对讯问过程以纪实、全面的方式反映出来,这些问题亟需我们做出结论。本文限于篇幅,只讨论以下几个问题:
(1)如何认识讯问过程中的违规行为。
侦查过程中以刑讯逼供和体罚为代表的违规行为,其内容可以分为两类:一、侦查人员在讯问过程中,采取了超越法律规定的限制犯罪嫌疑人人身的措施,或者所采取的法定强制措施在超出犯罪嫌疑人所能承受的范围时还不及时中止,那么无论其是否以之作为犯罪嫌疑人交待的条件,都是违规行为;二、侦查人员将法律赋与犯罪嫌疑人的、不因其处于犯罪嫌疑人地位而受限制的利益,作为犯罪嫌疑人交待的条件或者是对其涉嫌行为的惩罚,这同样是违规行为。在这两种违规行为下,犯罪嫌疑人所做的任何交待当然无效。因此,同步录音录像过程中,侦查人员一方面不能有上述违规行为,另一方面在口头表达上也不能表露类似的意思,如“不老实就把你关起来”之类的话不能在讯问中使用,只有这样才能保证在同步录音录像过程中,犯罪嫌疑人交待的客观性。
(2)、侦查人员在讯问时,以辩诉交易的形式要求犯罪嫌疑人如实回答相关问题的行为是否是诱供行为。
我国刑事诉讼法没有明确规定侦查机关是否能在讯问过程中,与犯罪嫌疑人进行辩诉交易,然而在司法实践中,这种行为在事实已经广泛使用。如检察机关在侦查贿赂案件过程中,常与涉嫌行贿的犯罪嫌疑人进行辩诉交易,以其对行贿问题的如实交待,换取侦查机关不对其涉嫌行贿或者其他犯罪或一般违法行为的不追究。在讯问涉嫌受贿、贪污的犯罪嫌疑人时,检察机关也常与其进行辩诉交易,以对涉嫌受贿、贪污问题的如实交待,换取对他其他轻罪或一般违法行为的不追究。应当说,讯问过程中,侦查人员进行的辩诉交易在目前没有明确的法律限定下,作为一种侦查策略,亟需规范。笔者认为:在目前情况下,只要侦查人员所承诺给予犯罪嫌疑人的利益没有超出法律容许的范围,那么侦查人员所进行的辩诉交易行为就是合法行为,犯罪嫌疑人因此而做出的交待应当被认为是有效真实的。
2、讯问犯罪嫌疑人时,同步录音录像的技术要求
对讯问犯罪嫌疑人进行同步录音录像时,必须要从录音录像设备的设置上保证画面的客观性,使用上考虑与侦查的联系性。所谓客观性,即是录音录像要表现出讯问场景和过程的全面、细节和连续。以下以对讯问进行录像为例,就其具体要求说明如下:
(1)、就使用与侦查的联系性而言,是指录像行为应当有利于讯问工作。它的具体内容包括以下两个部分:其一是讯问场所中尽可能减少录像人员,以有利于讯问中犯罪嫌疑人集中精力于讯问人员的提问。这意味着在侦查机关内部,进行同步录音录像时尽可能应当采取讯问室和监控室分离的方式。讯问室内的录像设备采用以可转动、变焦的摄像头,录像技术人员应当在监控室操作录像。第二是讯问室与监控室之间应有电话连接。当讯问在没有监控设备的看守所或者地方进行时,同步录音录像只能以单个摄录一体机来进行录像工作,这时的摄像技术人员也应当尽量地少,并且不能主动打断讯问,以保持讯问工作的连续性。当然,如果其他侦查人员能够自己运用监控设备,那么这将是最为适当的,这对于摄像人员与讯问人员形成默契是非常有利的。
(2)、就讯问场景的全面反映而言,由于讯问犯罪嫌疑人的讯问场景主要分为侦查机关内部的讯问室和看守所(对于其他地点讯问的同步录音录像,与看守所相同)两种,而且这两种环境都是以静态、封闭为特征的,所以在对录像设备的设置上应当尽可能考虑得全面。
当讯问在侦查机关内部的讯问室进行时,对整个讯问室的全面反映的具体要求如下:首先,摄像头以两个为宜(最好能够采用在固定墙壁上的摄像镜头),两个摄像头的安置要求位置上相互补充、全面反映整个讯问室;其次,一个摄像头的录像范围应当包括正面反映犯罪嫌疑人的全身和局部,因此它应当以变焦镜头最为理想,另一个摄像头反映的范围应当包括能反映犯罪嫌疑人的背部和讯问人的正面。当讯问在没有监控设备的地方进行时,一般而言,这时摄像技术人员只能通过一台摄录一体机来进行录像,由于角度的限制,这个摄像过程必然是不能彻底全面包括讯问空间内所有的事务,所以在摄像机位的设计上,机位应当在墙角,摄像范围是包括两个讯问人员和犯罪嫌疑人的人像,其中犯罪嫌疑人的人像应当是正面或者正侧面,他的面部应当是摄像机的集中反映对象。
(3)、就讯问场景的细节反映而言,主要是全面反映犯罪嫌疑人在讯问过程中面部和身体的势态。对该细节的反映特别要包括:首先,犯罪嫌疑人面部、躯体表露在外的陈旧或新的伤痕,应当对其进行特写,并在讯问时提醒讯问人对该伤痕的产生原因提问;其次,讯问过程中,犯罪嫌疑人对讯问做出的面部和躯体反映,当犯罪嫌疑人在讯问中要求起立并移动时,镜头应尽可能对其在讯问室内的移动能加以跟踪并反映其面部表情和躯体势态。
(4)、就讯问场景的连续性而言,主要是指同步录像要包括所针对的讯问的全过程,或者说同步录像要包括从讯问开始至结束的全过程。它的具体要求是:
①、对每一次讯问过程的录像必须要全面连续,不能因讯问和录像者个人的想法而对其部分记录。②、录像技术人员在录像的同时要制作录像记录,对录像过程中的情况加以全面反映。这个要求是由于要完整持续要体现讯问过程的全程性,仅就录像本身而言是难以达到的。首先是由于录像机位的相对固定性和讯问人和被讯问人的可移动性,讯问过程中,基于种种原因,他们离开录像范围难以避免的;其次,是由于录像过程中录像带录制时间是有限制的,换带会造成录制的中断;最后,录像本身是对外界环境有一定依赖的技术过程,如电压、灯光等等,当上述因素有突然的变化时,录像当然会有暂时的中止。所以,录像的绝对连续性在事实上是不可追求的,因而,录像技术人员在制作录像的同时应当同时制作录像记录,(讯问犯罪嫌疑人记录上也应对上述情况加以反映,这样才能对录像中录像中断从犯罪嫌疑人角度加以确认)该记录与录像共同反映录像的连续性。录像记录主要包括录像开始时间、中止时间和原因、犯罪嫌疑人离开录像范围的时间和原因、录像结束时间和原因,以及录像制作者的签字。
当然,以上的仅仅是一些原则性的要求,在司法实践中还会有一系列的问题,具体分述如下:
1、录像与讯问持续时间的关系。录像的目的是为了记录讯问,从这个角度而言,录像时间的长短取决讯问。然而,现行刑事诉讼法对讯问犯罪嫌疑人有着特殊的要求,即12小时传唤时间限制。基于这种限制,侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问基本上只能在两个地方,12小时之内在侦查机关讯问室,此后一旦采取了强制措施,则在看守所内进行讯问。由于看守所内的讯问有着看守人员的监督,因而现在对侦查机关讯问是否有违法违规行为的争议,常常集中于侦查机关讯问室内的讯问。因而笔者建议:(1)、对于处于12小时限制的讯问,侦查机关应当全程同步录像,即对其接受传唤受到讯问至离开检察机关的全过程加以录像,而不是仅对12小时传唤时间中某一次的讯问加以录像;(2)、处于12小时限制的讯问,应当在讯问一定时间后明确给犯罪嫌疑人以10-15分钟的休息时间,以避免被怀疑为疲劳讯问,形成讯问本身是否合法的争论;这也可以使录像技术人员有空隙更换录像带,以避免因更换录像带而造成不必要的录像内容缺损。
2、录像资料的保存。为保证同步录像形成的录像带母带不必要的磨损,应当同时制作两份,一份作为母带,由录像技术人员封存后转交档案管理人员管理,另一份作为证据(以复制件形式保存的录像可以考虑制作为VCD光盘形式以便于使用、保存),日常使用。对母带进行专门管理,是由于母带的保管不仅仅是一个保管问题,而是一个如何通过严格程序对刑事证据的原始性加以保护问题,所以母带的保管不宜采取侦查人员自行保管,而以制作复制件后,母带由录像技术人员转交侦查机关中的档案管理人员长期保管,形成保管记录为妥。在这种保管形式下,当审查起诉和审判阶段对录像资料复制件的真实性产生争议时,侦查机关所出示的母带由于其保管程序的完善,可以使母带的证明力不受其他因素的影响。
3、同步录像后,是否需要犯罪嫌疑人对录像加以确认或者封存。这个问题的提出是基于笔录要求犯罪嫌疑人签字或盖章以及国外在询问时的作法而提出的,就我国司法实际而言,这种做法虽然可以保证同步录像的确定性,但不切实际。首先,我国刑事侦查阶段的讯问录像持续时间以数小时计算,在讯问犯罪嫌疑人后再让其将录像看完,必将耗去大量的时间,特别对传唤阶段来说,它导致侦查机关白白浪费12小时讯问时间;其次,在同步录像后,侦查机关因侦查和证据的需要,会对录像加以分析、复制和编辑,一旦录像在犯罪嫌疑人签字后封存,当然导致侦查机关无法对其再进行任何形式的利用,从而使同步录像行为失去应有的意义。
4、关于录像设备的选择。
在录像设备的选择上,应当以易于鉴定、录像时间长为标准。现在常用的随着技术的进步,硬盘录像机已经广泛应用,相对于普通录像机而言,它由于本身的大容量而受到欢迎,但它所产生的录像格式也易于修改,所以是否将其用于同步录像领域必须以本地是否能对其进行鉴定为标准,如果不能,那么还是以普通的录像带作为录像设备选择标准。
5、母带的保存问题。
录像带有保管时间限制,它因保管环境的不同而不同。虽然从刑事诉讼时限而言,录像带本身的保管时间对于侦查、起诉、一审和二审的时间要求是足够了,然而,由于档案管理的要求和具体情况的不同,有必要探讨如何能够长期保管录像带。要长期保管录像带,在目前技术条件下,最为简单有效的方式是将录像带转制为VCD等形式的光盘。就保全视听资料的程序而言,为了保证它的原始性,在将母带转制为VCD格式的光盘时,应当请辩方的代理人(如果是审判阶段,可以请法院法官)在场监督保存过程,并制作转制记录;如果辩方经通知不到场的,那么控方在制作转制记录时应当对辩方不到场的情况加以明确。
6、关于同步录像的剪辑问题。由于讯问犯罪嫌疑人以小时计算时间,所以在侦查和审查起诉阶段,出示同步录像时,也是从头到尾地全面看一遍是没有效率的,所以有必要对同步录像进行剪辑。对剪辑的要求如下:(1)、剪辑只能在同步录像复制件上进行;(2)、剪辑不能代替同步录像本身;(3)、剪辑只是对录像加以剪辑而不是对录像内容进行变更;(4)、剪辑者以录像技术人员和侦查人员共同进行;(5)、剪辑要作记录,从而使使用者可以确定剪辑是否对录像的实质内容加以变更。
(二)、询问证人
1、询问证人中的法律要求
依据刑事诉讼法的规定,询问证人主要有以下要求:(1)、刑事诉讼法第97、98条的规定;(2)、要告知正在对其进行同步录像。
2、询问证人时,同步录音录像的技术要求
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管制免责条款条例

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管制免责条款条例


 (第71章)
 目 录
  
  
  部 导言
  简称
  释义及适用范围
  “合理标准”的验证
  “以消费者身份交易”
  各类免责条款
  修订附表1及附表2的权力
  部 管制免责条款逃避因疏忽、违约等而引致的法律责任
  疏忽的法律责任
  合约引致的法律责任
  不合理的弥偿损失条款因售卖或供应货品而引致的法律责任
  .消费货品的“保证”
  .卖方的法律责任
  .货品移转所根据的杂类合约关于合约的其他条文
  .违约对“合理标准”验证的影响
  .以第二份合约逃避法律责任
  .仲裁协议
  部 管制不适用于某些情况
  .国际供应合约
  .选择法律条文
  .其他有关法例的保留条文
  .适用范围
  部 相应及其他修订
  .(已略去)
  1.第7、8、9及12条的适用范围
  2.运用合理标准验证的“准则”
  3.(已略去)
  本条例对于可以藉着合约条款或其他方法而逃避民事法律责任(指因
违约、疏忽
  他不履行责任的作为所引致的民事法律责任)的程度,加以限制;并
对仲裁协议
  执行范围,加以局限。
  〔1990年12月1日〕1990年第38号法律公告
 第Ⅰ部 导言
  1.简称
  本条例可引称为《管制免责条款条例》。
  2.释义及适用范围
  (1)在本条例中——
  “人身伤害”(personal injury)包括疾病及任何肉
体上或精神上的损伤;
  “告示”(notice)包括以书面或并非以书面发出的公告,亦包
括任何其他通知或称为通知者;
  “货品”(goods)的意思,与《售卖货品条例》(第26章)所
界定的相同;
  “疏忽”(negligence)指不履行——
  (a)合约上明订条款或隐含条款所引致的法律义务,即在履行该合
约时需要合理程度的谨慎或须运用合理水平的技术的法律义务;
  (b)需要合理程度的谨慎或须运用合理水平的技术的普通法责任(并
不包括更为严格的责任);
  (c)《占用人责任条例》(第314章)所施加的一般谨慎责任;
  “业务”(business)包括专业,亦包括公共机构、公共主管
当局、由总督或政府委任的各类委员会或其他同类团体的事务。
  (2)无论在合约法或侵权法方面,第7至12条(除已另作说明的
第11(4)条外)只适用于业务性法律责任,即——
  (a)因一个人在业务过程中(无论是他本人的或他人的业务)所做
的事或没有做的事而引致的法律义务或责任没有履行时,所产生的法律责
任;或
  (b)因占用人占用作业务用途的房产所引致的法律义务或责任没有
履行时,所产生的法律责任,凡提述法律责任,须作如是解释;但房产占
用人如对一名获准为康乐或教育目的而进入房产的人没有履行其法律义务
或责任,(即进入的人因该房产不安全而遭受损失或损害,)除非准许该人
为上述目的而进入房产是属于该房产占用人的业务范畴,否则因此引致的
占用人法律责任不属于业务性法律责任。
  (3)在不履行责任或法律义务方面来说,不论无意或有意,亦不论
所产生的法律责任是直接引致的或因他人作为而引致的,并无分别。
  〔比照1977 c.50ss.1及14U.K.〕
  3.“合理标准”的验证
  (1)在合约条款方面,只有在法庭或仲裁人在考虑及立约各方在立
约时所知悉、预料或理应知悉或理应预料到的情况后,断定加入该条款是
公平合理的,则就本条例及《失实陈述条例》(第284章)第4条来说,
该合约条款才符合合理标准。
  (2)为执行第11或12条而断定一项合约条款是否符合合理标准
时,法庭或仲裁人须特别考虑附表2所列事项;但本款并不阻止法庭或仲
裁人按照法律规则,判定一项看来是卸除或局限有关的法律责任的条款,
实际并非合约条款。
  (3)在告示方面(指没有合约效力的告示),只有在法庭或仲裁人在
考虑及法律责任产生时或可能产生时(只因有该告示才没有产生)各方面
的情况后,断定准予以该告示作为依据是属公平合理的做法,则就本条例
来说,该告示才符合合理标准。
  (4)在根据本条例或《失实陈述条例》(第284章)断定一项合约
条款或告示是否符合合理标准时,在不影响第(2)款的情况下,法庭或
仲裁人须特别考虑:试图以该条款或告示作为依据者的对方,是否明白该
条款或告示所采用的语文,以及其明白的程度。
  (5)凡任何人试图藉合约条款或告示,将其法律责任局限于指明的
款额内,而根据本条例或《失实陈述条例》(第284章),需要断定该条
款或告示是否符合合理标准时,在不影响第(2)或(4)款的情况下,
法庭或仲裁人须特别考虑以下事项——
  (a)该人可预计能动用的资源,以承担可能产生的法律责任;及
  (b)在保险方面该人能够受保的程度。
  (6)任何人如声称合约条款或告示符合合理标准,须负责证明如是。
  〔比照1977 c.50s.11U.K.〕
  4.“以消费者身分交易”
  (1)在符合以下情况下,立约的一方与立约的另一方交易时,即属
“以消费者身份交易”——
  (a)他并非在业务过程中订立该合约,亦没有令人以为他在业务过
程中立约的表现;
  (b)另一方是在业务过程中订立该合约;及
  (c)如合约受售卖货品的法律或第12条管限,根据该合约或依据
该合约移转的货品,属于通常供应作私人使用或消费用途的类型。
  (2)虽然第(1)款另有规定,但在拍卖或竞争性投标买卖中的买
方,在任何情况下均不算作以消费者身分交易。
  (3)任何人如声称立约的一方并非以消费者身分交易,须负责证明
如是。
  〔比照1977 c.50s.12U.K.〕
  5.各类免责条款
  (1)本条例防止将法律责任卸除或局限,而在这范围内,本条例亦
防止——
  (a)法律责任本身或在执行法律责任方面受到有局限性或繁苛的条
件所限;
  (b)免除或局限一个人与法律责任有关的权利或补救机会,或该人
在争取该权利或补救机会时蒙受不利;
  (c)免除或局限证据规则或程序规则的运用,另(在上述范围内)
第7、10、11及12条亦防止任何人藉着一些卸除或局限有关的法律
义务或责任的条款或告示,而得以卸除或局限其法律责任。
  (2)凡同意将目前或日后的分歧循仲裁方法处理的书面协议,不得
根据本条例当作是卸除或局限法律责任的协议。
  〔比照1977c.50s.13U.K.〕
  6.修订附表1及附表2的权力
  立法局可藉决议修订附表1及附表2。
 第Ⅱ部 管制免责条款
  逃避因疏忽、违约等而引致的法律责任
  7.疏忽的法律责任
  (1)任何人不得藉合约条款、一般告示或特别向某些人发出的告示,
而卸除或局限自己因疏忽引致他人死亡或人身伤害的法律责任。
  (2)至于其他损失或损害方面,任何人亦不得藉上述各项而卸除或
局限自己因疏忽而引致的法律责任,但在该条款或告示符合合理标准的范
围内,则不在此限。
  (3)如合约条款或告示看来是用以卸除或局限因疏忽而引致的法律
责任,则虽然某人同意或知道该条款或告示的存在,亦不得单凭这点认为
该人表示自愿承担任何风险。
  
  〔比照1977 c.50s.2U.K.〕
  8.合约引致的法律责任
  (1)如立约一方以消费者身分交易,或按另一方的书面标准业务条
款交易,则本条适用于处理立约各方之间的问题。
  (2)对上述的立约一方,另一方不能藉合约条款而——
  (a)在自己违反合约时,卸除或局限与违约有关的法律责任;或
  (b)声称有权——
  (i)在履行合约时,所履行的与理当期望他会履行的有颇大的分别;

  (ii)完全不履行其依约应承担的全部或部分法律义务,但在该合
约条款(于本款上述的任何情况下)符合合理标准的范围内,则不在此限。
  〔比照1977 c.50s.3U.K.〕
  9.不合理的弥偿损失条款
  (1)以消费者身分交易的人,不须因合约条款而就别人(无论是否
立约一方)因疏忽或违约所可能引致的法律责任,对该人作出弥偿,令他
不受损失;但在该合约条款符合合理标准的范围内,则不在此限。
  (2)无论有关的法律责任是——
  (a)可获弥偿者直接引致的,或因别人作为引致而亦须由他承担的;
  (b)须向以消费者身分交易的人负的,或须向其他人负的,本条均
适用。
  〔比照1977 c.50s.4U.K.〕
  因售卖或供应货品而引致的法律责任
  10.消费货品的“保证”
  (1)如货品属于通常供应作私人使用或消费用途的类型,而有关的
损失或损害是——
  (a)由消费者使用时证实欠妥的货品所引致的;及
  (b)因制造或分发货品的有关人士疏忽引致的,则有关该项损失或
损害的法律责任,不能藉合约条款、货品保证内所载的告示或藉提及货品
保证而起作用的告示,予以卸除或局限。
  (2)为上述目的——
  (a)货品被人使用时,或被人管有以供使用时,即算作“由消费者
使用”,但单纯作业务用途的则不在此列;及
  (b)任何文字,只要载有或看来载有某种承诺或担保(不论如何措
辞或表达),说明会采用全部或部分换件方式,或以修理、金钱赔偿或其他
方式,解决货品欠妥的问题,均属一项保证。
  (3)如货品的管有权或所有权是根据或依据合约而移转的,则本条
不适用于处理该合约的立约各方之间的问题。
  〔比照1977 c.50s.5U.K.〕
  11.卖方的法律责任
  (1)如法律责任是因不履行《售卖货品条例》(第26章)第14条
订定的法律义务(即卖方对其拥有权的隐含保证等)而产生的,则不能藉
合约条款而予以卸除或局限。
  (2)凡对方以消费者身分交易,则法律责任如因不履行《售卖货品
条例》(第26章)第15、16或17条订定的法律义务(即卖方保证货
品与其说明或样本相符、保证其品质或适合作某种用途等的隐含保证)而
产生,不能藉合约条款而予以卸除或局限。
  (3)凡对方并非以消费者身分交易,则第(2)款所指明的法律责
任可以藉合约条款予以卸除或局限,但只以该合约条款符合合理标准的范
围为限。
  (4)本条所指的法律责任除包括第2(2)条界定的业务性法律责
任外,还包括因任何售卖货品合约引致的法律责任。
  〔比照1977 c.50s.6U.K.〕
  12.货品移转所根据的杂类合约
  (1)如货品的管有权或所有权根据或依据合约移转,而该合约不受
售卖货品的法律管限,则第(2)至(4)款适用于法庭或仲裁人须给予
该等卸除或局限法律责任的合约条款的效力方面(如有效的话),上述法律
责任指因不履行该合约本质在法律上所隐含的法律义务而产生的法律责
任。
  (2)凡对方以消费者身分交易,则货品是否与说明或样本相符、是
否适合作某种用途或货品的品质方面的法律责任,均不能藉上述合约条款
而予以卸除或局限。
  (3)凡对方并非以消费者身分交易,则该法律责任可以藉上述合约
条款予以卸除或局限,但只以该合约条款符合合理标准的范围为限。
  (4)如法律责任是关于——
  (a)移转货品所有权或给予货品管有权的权利;或
  (b)向依据合约取得货品的人给予担保使能管有货品而不受干扰,
则不能藉上述合约条款予以卸除或局限,但在该条款符合合理标准的范围
内,则不在此限。
  〔比照1977 c.50s.7U.K.〕
  关于合约的其他条文
  13.违约对“合理标准”验证的影响
  (1)如合约条款须符合合理标准才可作为依据,则纵使有关合约已
经因违约而终止,或已由决定将该合约当作已废除的一方予以终止,该合
约条款仍可断定为符合合理标准,并因此具有效力。
  (2)遇有违约事件时,如有权将该合约当作已废除的一方仍肯定承
认合约存在,则单凭这点并不使合约内任何条款无须符合合理标准。
  〔比照1977 c.50s.9U.K.〕
  14.以第二份合约逃避法律责任
  任何人根据合约或与履行合约有关而享有权利,只要该等权利与执行
他人的法律责任有关,而根据本条例,该法律责任不得藉该合约卸除或局
限,则无须受另一合约内损及或剥夺该等权利的条款缚束。
  〔比照1977 c.50s.10U.K.〕
  15.仲裁协议
  (1)凡对方以消费者身分交易,则任何同意将日后的分歧循仲裁方
法处理的协议,一概不得执行,除非有以下情形,则属例外——
  (a)在所要处理的分歧出现后获得他的书面同意;或
  (b)他本人曾依据协议采用仲裁方法处理任何分歧。
  (2)第(1)款不影响——
  (a)《仲裁条例》(第341章)第2(1)条所界定的国际仲裁协
议的执行;(由1990年第76号第2条代替)
  (b)任何合约所产生的分歧的解决方法,只要该合约是凭藉附表1
而无须受第7、8、9或12条所规限的。
 第Ⅲ部 管制不适用于某些情况
  16.国际供应合约
  (1)本条例所订明一个人可藉合约条款卸除或局限法律责任的限度,
并不适用于因国际供应合约而产生的法律责任。
  (2)国际供应合约的条款,无须受第8或9条的符合合理标准条文
规限。
  (3)就本条来说,国际供应合约指符合以下情况的合约——
  (a)属于售卖货品的,或属于货品管有权或所有权移转时所根据或
依据的;
  (b)由业务地址(如无业务地址,则指其惯常住址)位于不同国家
领域或位于香港和外地的立约人所订立;及
  (c)(i)合约订立时,有关货品正在或将由一个国家的领域运载到
另一个国家的领域,或由外地运入香港或由香港运往外地;或
  (ii)构成要约及承约的作为,已分别在不同国家的领域进行,或
分别在香港和外地进行;或
  (iii)合约订明货品须送至某一国家的领域,而构成要约及承约
的作为,是在另一个国家的领域内进行的;或
  (iv)构成要约及承约的作为,是在香港进行的,而该合约订明货
品须送往外地;或
  (v)构成要约及承约的作为,是在外地进行的,而该合约订明货品
须送至香港。
  〔比照1977 c.50s.26U.K.〕
  17.选择法律条文
  (1)如合约只是因立约各方的选择才受香港的法律管限(如不作此
选择便受其他国家的法律管限),第7至12条不得用作管限法律的一部
分。
  (2)纵有任何合约条款订明其他国家的法律适用,或看来是这样订
明,但只要有以下一种或两种情况,本条例仍然有效——
  (a)法庭或仲裁人认为该条款是完全或主要为了使订明条款的一方
可逃避本条例的管制而订明的;或
  (b)立约时其中一方以消费者身分交易,而他当时惯常在香港居住,
而且立约的主要程序,是由他本人或他的代表在香港进行。
  〔比照1977 c.50s.27U.K.〕
  18.其他有关法例的保留条文
  (1)本条例的任何条文,不得取消或局限以下合约条文的效力,或
令其不能作为依据——
  (a)由成文法则的明订条款,或因成文法则的必然含义准许或需要
所引致的合约条文;或
  (b)为要符合一份适用于香港的国际性协议而订明的合约条文,而
该合约条文运用起来,并不比该协议原意范围更为局限。
  (2)合约条款如果是由具合法裁判权的主管当局在行使法定裁判权
或职能时所订明或批准的,或是依据具合法裁判权的主管当局在行使法定
裁判权或职能时所作出的决定或判决而订明的,而该具合法裁判权的主管
当局并非有关合约的立约一方,则就本条例来说,该合约条款是符合合理
标准的。
  (3)在本条中——
  “成文法则”(enactment)指任何条例或任何凭藉条例而有
效的法律文件;
  “具合法裁判权的主管当局”(competent au-thor
ity)指任何法庭、仲裁人或公共机构;及
  “法定”(statutory)指由成文法则所授予的。
  〔比照1977 c.50s.29U.K.〕
  19.适用范围
  本条例的任何条文,对于在本条例生效日期前所订立的合约,概不适
用,但在符合这规定的情况下,则适用于本条例生效当日或之后所遭受的
损失或损害而引致的法律责任。
  〔比照1977 c.50s.31(2)U.K.〕
 第Ⅳ部 相应及其他修订
  20.(已失时效而略去第6、7、8、9、12及15条)
 附表1
  第7、8、9及12条的适用范围
  1.第7、8、9条并不适用于——
  (a)任何保险合约(包括缴付人寿年金的合约);
  (b)任何合约中关于产生土地权益、移转土地权益、或终止该等权
益(无论以消除、合并、放弃、没收或其他方式而终止)的部分;
  (c)任何合约中关于产生或移转在专利、商标、版权、注册式样设
计、技术或商业情报或其他知识产权上的权利或权益的部分,或关于终止
上述权利或权益的部分;
  (d)任何合约中关于以下事宜的部分——
  (i)公司(即任何法团或非法团组织,亦包括合伙经营)的成立或
解散;或
  (ii)公司的组成,或其法团成员或组织成员的权利或法律义务;
  (e)任何合约中关于产生或移转证券、证券权利或证券权益的部分;
(由1992年第68号第20条修订)
  (f)任何合约中关于它所指明的人(该人须是《证券(结算所)条
例》(第420章)第2条所指的参与者)的部分,包括——
  (i)上述合约所规定由该人订立的任何其他合约;及
  (ii)关于该人作为参与者所作的业务的部分。(由1992年第6
8号第20条增补)
  2.第7(1)条适用于——
  (a)任何海滩救助合约或拖船合约;
  (b)任何船舶或气垫航行器的租约;及
  (c)任何订明以船舶或气垫航行器运载货品的合约,但第7(2)
及(3)8、9及12条并不适用于上述合约,除非该等条文对于以消费
者身分交易的人有利,则属例外。
  3.凡货品依据合约由船舶或气垫航行器运载,而该合约——
  (a)指明在部分路程采用该种运载工具;或
  (b)没有订明运载工具,亦无说明不得采用该种运载工具,则第7
(2)、8及9条并不适用于合约中关于采用该种运载工具而运载货品的部
分,除非该等条文对以消费者身分交易的人有利,则属例外。
  4.第7(1)及(2)条并不适用于雇佣合约,除非该等条文对雇
员有利,则属例外。
  〔比照1977 c.50Sch.1U.K.〕
  〔第3(2)及6条〕
 附表2
  运用合理标准验证的“准则”
  法庭或仲裁人为执行第11(3)、12(3)及(4)条而须特别考
虑的,是以下任何一项看来有关的事宜——
  (a)立约各方的相对议价能力,考虑的因素中,包括可以满足顾客
要求的其他可行方法;
  (b)顾客是否由于某项诱因而同意有关条款,或接受该条款时有机
会与他人订立同类合约而无须接受同类条款;
  (c)顾客是否知道或理应知道该条款的存在及其适用范围(考虑的
因素中,包括有关行业的惯例,以及立约各方之间的以往交易情况);
  (d)在该条款说明如不符合某项条件,有关法律责任可予卸除或局
限的情况下,立约时是否理当估计到符合该项条件是实际可行的;
  (e)有关货品是否依顾客的特别指示而制造、加工或改装的。
  〔比照1977 c.50Sch.2U.K.〕
  〔第20条〕
 附表3 (已失效而略去)

福州市房屋抵押管理暂行规定

福建省福州市房地产管理局


福州市房屋抵押管理暂行规定
福建省


第一条 为了适应改革、开放和经济发展的需要,加强房屋抵押活动的管理,切实保障抵押双方当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》和有关法律、法规,特制定本暂行规定。
第二条 房屋抵押是指债务人或第三人(以下称抵押人)为担保债务的履行,将自有房屋作为抵押物提供债权人(以下称抵押权人)作为履行债务的保证。
第三条 房屋抵押双方当事人必须是具有完全民事行为能力的自然人或企业法人。
第四条 房屋抵押活动必须遵循自愿、公平、平等和诚实信用原则,不得违反国家有关法律、法规。
严禁利用房屋抵押进行高利贷及其他违法活动。
第五条 房屋抵押人必须是房屋所有权人,并对房屋享有完全处分权利的人。
第六条 下列房屋不得抵押。
未经确认合法所有权的房屋;
待判决、仲裁或判决、裁定尚未发生法律效力的房屋;
享受有限产权、限制移转的房屋;
被司法,行政机关查封、扣押或采取其他诉讼保全措施的房屋;
房产债务尚未清偿的房屋。
第七条 下列情况之一的房屋抵押时,抵押人须征得有权处分房屋的所有权人的认可。
(一)全民所有制的房屋,需出具企业行政主管或地方财政部门所出具的认可文书;
(二)集体所有制的房屋,需出具企业职工代表大会事先授权厂长、经理,就企业财产设定抵押权的文书及企业行政主管部门的认可文书;
(三)中外合作、合资经营企业的房屋,需出具企业董事会的认可文书。
第八条 共有房屋的抵押,须经房屋共有人的一致同意,订立书面协议,房屋共有人对该房屋的抵押负连带责任。
第九条 抵押人已出租的房屋抵押,不影响原租赁关系。
第十条 房屋抵押必须订立书面合同,其内容应载明下列条款:
(一)抵押人、抵押权人姓名(名称);
(二)房屋座落、结构、面积、四至、价值;
(三)担保债务范围、用途、抵押金额、利率、交付方式
(四)抵押期限、清偿方式;
(五)违约责任及纠纷解决的办法;
(六)其他抵方认为必要的条款。
第十一条 押人和抵押权人应自抵押双方合同签订之日起十日内向市房地产管理局办理抵押监证、登记手续,并按抵押价款的1.5%缴纳监证费。
第十二条 抵押当事人办理抵押登记手续时应提交下列证件:
(一)登记申请书;
(二)当事人身份证明或法人资格证明;
(三)房屋抵押合同;
(四)抵押人对抵押房屋享有所有权或处分权文件。
第十三条 房屋抵押关系。经监证和办理登记,将抵押权利情况载入抵押人的《房屋所有权证》后,发给抵押权人《房屋他项权证》,依法保护抵押双方的合法权利。
第十四条 抵押房屋需要保险的由抵押人向中国人民保险公司投保,当因保险事由发生造成抵押房屋受损或灭失时,抵押权人对保险赔偿金有优先受偿权。
第十五条 房屋抵押期间,抵押人未经抵押权人的书面同意,不得拆建、添建,不得变更房屋结构,不得将所抵押房屋出租、更换租户、出借、出售、转让、赠与、再抵押或以其他方式处置。
第十六条 因抵押人的过错,造成抵押房屋受损或灭失,抵押权人可请求抵押人恢复原状或提供新的财产担保,抵押人不履行义务的,抵押权人有权中止抵押合同,追索未偿的债务。
第十七条 在房屋抵押合同期间,抵押权人只有按期取息而无使用房屋的权利,不得以承押房屋或抵押权为标的物与第三人设定抵押。
第十八条 房屋抵押合同期间,抵押当事人一方或双方死亡,其继承人或受遗赠人应自取得继承或受遗赠有效证件之日起十五日内;企业法人分立,合并或更名,应在向工商行政管理机关办理登记并于公告之日起十日内,到市房地产管理局办理有关变更手续。
第十九条 房屋抵押期间,债务清偿完毕或遇国家拆迁征用,抵押人与抵押权人之间所设立的抵押关系即终止,双方应在十五日内到市房地产管理局办理抵押注销手续。
第二十条 下列情况之一,抵押权人有权依照法律和合同的规定对房屋折价转让或拍卖:
(一)抵押人不按房屋抵押合同规定的期限清偿债务的;
(二)抵押人在房屋抵押合同期间宣告破产或解散的;
(三)抵押人死亡,其继承人放弃继承,受遗赠人放弃受遗赠的;
(四)抵押人死亡而无继承人的。
第二十一条 房屋拍卖应委托房地产交易所拍卖。
第二十二条 拍卖房屋价款按下列顺序偿还:
支付拍卖费用;
缴纳与抵押房屋有关的税款;
偿还抵押价款本息。
第二十三条 拍卖房屋价款清偿抵押价款有剩余的,返还抵押人;不足偿还的,抵押权人有权另行追索。
第二十四条 抵押人与抵押权人因房屋抵押发生纠纷可协商解决,当事人协商不成的,可向房产纠纷仲裁机关申请调解仲裁。
第二十五条 违反本规定将依照有关法律法规予以处罚。
第二十六条 本规定由市房地产管理局解释。
第二十七条 本规定自公布之日起实行。



1989年1月1日