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释明后不变更诉讼请求,应当判决驳回/冯明超

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 19:06:34  浏览:9253   来源:法律资料网
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释明后不变更诉讼请求,应当判决驳回

判决要旨:原告诉讼请求不当,经法院释明后,原告仍坚持不变更诉讼请求的,应当判决驳回诉讼请求。

一、案情
2002年7月28日,攀枝花市惠林房产公司与攀枝花市光祥建筑公司签订《攀枝花市凤凰广场D座工程施工合同》一份,对双方的权利义务作了明确约定。合同签订后,攀枝花市惠林房产公司的施工图尚在审查批准之中,攀枝花市光祥建筑公司为了抢进度已开始修建基础工程,2003年9月停止施工,并向攀枝花市惠林房产公司发函要求解除合同。2003年11月26日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市惠林房产公司提交了自已作出的《工程造价决算书》,该基础造价为2275522.11万元,其他费用损失629659.02元,停工期间利息403836.41元。2005年7月18日攀枝花市光祥建筑公司向攀枝花市中级人民法院起诉攀枝花市惠林房产公司,要求法院判令被告支付上述全部款项,并退还工程保证金30万元。

二、代理律师观点
攀枝花市惠林房产公司委托成都冯明超律师为其一审代理人,冯明超律师阅卷后认为:

1、本案属工程结算纠纷
原告认为本案属于工程欠款纠纷,缺乏事实依据。首先,原告向法院提交自己编制的工程造价结算书, 作为原告主张欠款的依据,在法理上系自证,属证据种类中的当事人陈述,故不能作为原告主张欠款的依据。其次,最高人民法院法释(2004)14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第20条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。 而本案双方当事人在合同中没有“发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的”约定。因此,应当对工程进行造价鉴定。

2、本案应由负有举证责任的原告申请鉴定
原告自己单方作出的工程结算,对惠林公司无约束力,没有法律效力,惠林公司又不予认可,致使争议的工程款无法确定。依据《民诉法》“谁主张谁举证”的原则,原告对其主张被告欠付工程款负有举证责任。最高人民法院“关于民事诉讼证据的若干规定”第25条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内不提出鉴定申请的,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果”。因本案原告在举证期内未申请鉴定,致使争议的工程款无法确定,应依法驳回原告的诉讼请求。另外,原告要求被告退还工程保证金30万元无证据支持。

3、本案工程不具有合法性,原告应当承担主要责任
被告系房产开发公司,对建设施工并不很熟悉,原告是一家专门从事建筑施工企业,明知施工图纸未经审查合格,也没有进行图纸会审交底和办理相关施工许可证的情况下,原告仍然非法进行施工,造成该工程丧失利用价值。没有利用价值的工程只能推倒重建,最高人民法院法释(2004)14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第16条和第3条之规定,承包人请求支付工程款的,人民法院不予支持,因此造成该工程损失应由原告承担。

4、原告要求被告支付工程款利息,于法无据
双方当事人签订的施工合同专用条款第26条第2款约定:承包人垫付工程款从基础到第三层,从第四层开始支付工程进度款。最高人民法院法释(2004)14号“关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第六条规定:当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

三、审理与判决
四川省攀枝花市中级人民法院认为,光祥公司与惠林公司签订的《D座施工合同》,是双方当事人的真实意思表示,其内容未违反法律、行政法规的强制性规定,对双方当事人均有法律约束力。光祥公司诉称是由于被告惠林公司在合同签订后未向其提供经审查后合格的施工图四套而造成工程长期停工。但其提交的停工报告载明是“等待植筋完毕(估计40天)才有活干,现在只能停工”,且合同未进行任何违约责任约定,光祥公司在本次诉讼中也未诉请解除合同。其要求惠林公司支付基础工程价款的诉讼请求既不符合双方在合同中关于工程款支付的约定,也不符合法律及司法解释的相关规定,该诉讼请求不能成立。本案纠纷性质不是建设工程欠款纠纷,光祥公司以惠林公司应付工程款2275522.11元起诉,与本院根据案件事实作出的认定不一致。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定,本院已书面通知光祥公司变更诉讼请求,但光祥公司不同意变更诉讼请求,综上所述,光祥公司在无合同约定,又未诉请解除合同,也未能与惠林公司进行结算的情况下,主张惠林公司应支付工程欠款2275522.11元,无确实充分的事实和法律依据,本院对此不予支持,光祥公司诉称,工棚搭建地点是被告指定的,但未提交任何证据予以证实。工棚被要求拆除,光祥公司请求由惠林公司承担“搭设拆除费用及被告原因发生费用”无合同约定及法律规定,本院对此不予支持。光祥公司诉请要求惠林公司支付工程保险金300000元,未向法庭相应举证,本院对此亦不予支持。

四川省攀枝花市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定,于2005年11月25日作出(2005)攀民初字第119号民事判决:
驳回原告攀枝花市光祥建筑工程有限公司的全部诉讼请求。

四、相关案例
广茂公司与伊利公司签订《建设工程施工合同》,广茂公司向内蒙高级人民起诉,要求伊利公司支付工程款、违约金及损失赔偿。在一审法院审理期间,一审法院已告知广茂公司其诉讼请求的依据不当应予以变更,但广茂公司经坚持原诉讼请求及事实依据不当的意见。故一审法院认为广茂公司的主张不符合双方合同约定及相关法律法规,其理由不能成立。据此判决如下: 驳回广茂公司的诉讼请求。

广茂公司不服上诉至最高人民法院。最高人民法院审理后认为广茂公司既不变更诉讼请求,又不对其诉讼请求的赔偿数额举证证明,根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定,广茂公司应承担诉讼风险。一审法院判决驳回广茂公司的诉讼请求是适当的,广茂公司的上诉理由不能成立。最高人民法院于2003年4月2日作出(2003)民一终字第5号民事判决: 驳回上诉,维持原判。(该案例选自: 黄松有主编·最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用P631~P635)



(经典案例选编·冯明超 电话 13088086906)

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能源部关于印发《能源部企事业单位领导干部保持廉洁的若干规定》等的通知

能源部


能源部关于印发《能源部企事业单位领导干部保持廉洁的若干规定》等的通知

1990年10月17日,能源部

为了进一步贯彻党的十三届六中全会做出的关于加强党同人民群众联系的决定,推动和加强能源企、事业单位的廉政建设,根据党中央、国务院的有关规定,特制定《能源部企事业单位领导干部保持廉洁的若干规定》及《能源部企事业单位领导干部违反廉洁规定的处理办法》,现印发给你们。各单位可结合实际情况制定相应的实施办法,认真贯彻执行,扎扎实实地搞好企事业单位的廉政建设。
《能源部机关工作人员保持廉洁的规定》根据实践中遇到的一些问题,进行了修改,现一并印发,请传达到基层单位和全体职工,以便对部机关工作人员的执行情况进行监督
附1:能源部企事业单位领导干部保持廉洁的若干规定
第一条 为了保持企事业单位领导干部廉洁奉公,防止腐败现象发生,根据党中央、国务院有关加强廉政建设的指示精神,制定本规定。
第二条 本规定所称的企事业单位领导干部,系指本部全民所有制和集体所有制企事业单位的领导干部(含离退休干部)。
第三条 领导干部在经济和业务交往中,不得收取回扣、佣金、红包、提成费、好处费等非法酬金;不得利用职权和职务之便在下属单位收取咨询费、奖金等各种钱、物。
在系统内外进行横向有偿服务,应由单位统一组织或经组织同意,收入公开,并按有关规定分配。
第四条 领导干部在国内经济、业务及工作交往中,不得收受礼品(包括礼物、礼金、礼券及贴价购买的物品),如有收受,应在一个月内交公处理。在外事活动中所收的礼品,按国家有关规定处理。在对外经济交往中,根据国际惯例收取的回扣,必须全部交公。
第五条 领导干部在对外经济、业务交往及出国(出境)考察等活动中,不得利用职务之便,要求对方为自己及配偶、子女、亲友出国(出境)提供条件或谋取其他不正当利益。
第六条 领导干部到下属单位工作,一律吃工作餐,并按规定交费,不得接受下属单位宴请;有招待所的,不得住外部宾馆和饭馆。
第七条 领导干部在住房、用车、工资晋升、奖金及副食品分配等方面,必须严格按规定办事。不准利用职权多占住房、用公款公物或劳力超标准装修住房、建私房、制作家具等。私人用车要按规定交费。
领导干部增加工资,应严格按上级有关规定执行;津贴和奖金要公开,并报上级主管部门批准(国家另有规定的除外)。
第八条 领导干部亲属的工作安排,按能源部党组《关于实行干部回避的规定(试行)》执行。不准利用职权和工作之便,为自己的配偶、子女、亲友在工作分配、提拔任用、出国、升学、调资、职称评定、住房分配等方面,向有关单位或人员施加影响。不准利用职权为其亲属经商办企业提供资金、货源和其它方便。
第九条 各单位接待本系统上级机关工作人员,应按规定标准供应工作餐,不得用公款招待烟酒,要收取饭费和粮票,一律不宴请,一般不陪餐。对确属经济、业务往来必须招待的人员(包括外事接待),也必须坚持节约、从简的原则,严格限制陪餐人数,不得大吃大喝,铺张浪费。
不得向上级和有关单位及其工作人员馈赠现金、实物或用公款贴钱代购物品。
第十条 各单位召开各种会议,应严格按照会议标准开支,不准宴请,不准发纪念品,不准用公款游山玩水,不准贴钱代购各种物品。
第十一条 领导干部因生产、经营需要,在本单位所属公司、学会、协会或其他单位兼任职务,不得领取兼职工资、津贴、奖金等各种酬金和实物。经上级组织同意,在外单位兼职所得酬金,按有关规定办理。
第十二条 领导干部必须严格遵守财经纪律,不得违反规定将全民所有制财产转为集体所有;不得违反规定将生产资金转为消费资金;不得利用各种名义私分公款公物和滥发奖金、补贴及各种实物;不得利用职权将本系统的生产资料、紧缺物资和废旧器材批给亲属谋利。
第十三条 领导干部应把加强本单位的廉政建设作为一件大事来抓,建立责任制;经常对本单位、本系统工作人员进行廉洁奉公教育,检查廉政规定的执行情况,组织、领导查处本单位重大违法违纪案件。
第十四条 领导干部违反本规定的,根据干部管理权限,依照《能源部企事业单位领导干部违反廉洁规定的处理办法》,进行处理。触犯刑律的,应移交司法机关依法追究刑事责任。
第十五条 本规定原则上适用于能源部企事业单位全体工作人员。各单位可依据本规定结合实际情况制定具体实施办法。
第十六条 本规定由各级领导负责贯彻实施;纪检、监察部门负责监督、检查。

附2:能源部企事业单位领导干部违反廉洁规定的处理办法
第一条 为切实保证《能源部企事业单位领导干部保持廉洁的若干规定》(以下简称《规定》)的实施,制定本办法。
第二条 违反《规定》第三条,个人收取回扣、佣金、红包、提成费、好处费等非法酬金,按受贿论,并根据累计得数额及其他情节给予下列行政处分:
1.数额不满500元的,给予警告直至降级处分;
2.数额在500元以上,不满1000元的,给予记大过直至撤职处分;
3.数额在1000元以上的,给予撤职直至开除处分。
利用职务之便,在下属单位收取的咨询费、鉴定费、奖金等各种钱物,又不按规定交公的,按前款1至3项给予处分。系统内各单位之间和系统外横向之间的服务收入,应按有关规定办理,违者,按前款处理。
因收取非法酬金而被判刑的,以及被依法免予起诉或免予刑事处罚的,给予撤职直至开除处分。
第三条 违反《规定》第四条的,按贪污论,并按本办法第二条规定给予处分。
第四条 违反《规定》第五条,获得物质利益的,追缴其所得;情节严重的,给予撤职以下处分;情节特别严重的,可给予撤职直至开除处分。获得非物质利益的,责令纠正,情节严重的,给予撤职以下处分。
第五条 违反《规定》第六条的,由本人补交各种费用;情节严重的,给主要负责者以撤职以下处分。
第六条 违反《规定》第七、第八条的,责令纠正;情节严重的,给予撤职以下处分。
利用职权,为自己或亲属获得住房的,责令退出;难以退出的,要给予一定的经济处罚,具体可参照本地区有关规定执行。用公款公物或劳力,超标准装修住房、建造私房、制作家具的,费用一律由本人偿付。
第七条 违反《规定》第九、第十条,经济上要退赔,情节严重的,对主要责任者应给予撤职以下处分。
第八条 违反《规定》第十一条的,钱物一律交公;不交公的按本办法第二条处理。
第九条 违反《规定》第十二条,将全民所有制财产转为集体所有,将生产资金转为消费资金的,责令纠正;情节严重的,同时给予负直接领导责任者撤职以下处分。利用各种名义私分公款公物和滥发奖金、补贴及实物的,领导干部要责令退出,情节严重的,给予主要责任者撤职以下
处分。
利用职权将本系统的生产资料、紧缺物资或废旧器材批给亲属谋利的,应根据所批物品累计金额和其他情节给予下列行政处分:
1.金额在10000元以上,不满50000元的,给予记大过以下处分;
2.金额在50000元以上,不满100000元的,给予记大过至撤职处分;
3.金额在100000元以上的,给予撤职以上处分。
第十条 有下列情形之一者,应当从重处分:
1.二人以上共同违反《规定》,负主要责任的;
2.屡犯不改的;
3.使国家、集体利益遭受较大损失的;
4.阻挠调查,或对检举人、控告人、证人、调查人打击报复的;
5.同时有其他违法违纪行为的。
第十一条 主动承认错误,愿意改正并作检查,经济上按本办法积极清退的,或有检举立功表现的可以从轻、减轻或免予行政处分。
第十二条 按贪污、受贿论处的财物,一律交公。
第十三条 依本办法给予处分或免予处分的,根据情况,可责令其在一定范围内作出公开检查,必要时可通报批评。
第十四条 对违反《规定》的调查、处理,依照干部管理权限和行政处分程序办理。各主管部门、主管单位对违反《规定》的,应严格按本办法执行。
第十五条 对违反《规定》的党纪处理,按中央纪委的有关规定执行。
第十六条 本办法所称的以上、以下,均包括本数本级。
第十七条 本办法由能源部负责解释。
第十八条 本办法自发布之日起执行。

附3:能源部机关工作人员保持廉洁的规定
一、部机关工作人员,必须充分认识反对腐败保持廉洁是关系到国家兴衰存亡的大事,时刻牢记全心全意为人民服务的宗旨,发扬艰苦奋斗的精神,做到廉洁奉公、不谋私利、遵纪守法、勤奋工作。
二、部机关各部门和工作人员,不准凭借职权或职务之便以任何方式任何名义收受有关单位或个人提供的好处费、手续费、回扣费及下属单位送的财物。收受的上述财物,必须交行政司统一处理。
部机关工作人员,在国内公务活动中,不得收受以鉴定会、评比会、业务会、订货会、展销会、招待会、茶话会、新闻发布会、座谈会、研讨会及其他各种名义赠送的礼品(包括礼金、礼券、礼物)及低价收款的物品。对收受的礼品,必须公开,并在一个月内由本部门造册登记。其中价值在十元以内的,可由本部门酌情处理;十元以上的交行政司统一处理;容易变质物品可先自行处理,再向部门登记。
三、部机关工作人员,不准在企事业单位兼职(含荣誉职务),已兼职的必须辞去一头。凡工作需要在协会、学会等社会团体兼职,必须经过批准,并不得领取兼职报酬(工资、奖金等),享受兼职单位的福利待遇。不准在能源部系统内搞有偿科技咨询服务,为系统外单位进行有偿科技、咨询服务,应经本司局领导同意,差旅费由邀请单位负担,收取的费用必须上交机关财务,个人所得部分由财务处按有关规定办理。
四、部机关召开的各种会议,必须厉行节约,不搞宴请、不发纪念品、不用公款旅游、不得以试用、鉴定等名义收受下属单位的产品,不准让下属单位贴钱代购各种物品。
部机关工作人员,到部系统所属各单位工作时,要在廉洁和服务上做表率,有招待所的,不得住外部宾馆、饭店,就餐必须从简,用工作餐,不上酒、易拉罐,不接受宴请,并按接待单位规定付费。
部机关各部门,要严格控制参加下属单位的各种庆祝、纪念、礼仪性活动,并引导他们注意勤俭节约,不要铺张浪费。
五、部机关工作人员,必须正确行使人、财、物、项目等方面的审批权,严格按规定程序办事,不得违反程序,更不准以权谋私。
部机关有关部门,在设备、材料、物品的采购、加工、修理等过程中,要对比评估,择优采办,重要项目要经部门领导集体讨论决定。
六、部机关工作人员,不准插手和干预主管业务以外的公务,并应自觉执行回避制度,不准为配偶、子女、亲友在工作分配、提拔使用、升学、出国、调资、职称评聘以及在石油、煤炭和其它物资的购销等方面向有关单位施加影响,谋取特殊照顾。
七、部机关职工的生活福利,由行政司统一安排、管理,其他部门不准另外采办。住房必须按有关规定由行政司统一管理和分配,其他部门和个人不得利用职权在下属单位分房、不得动用公款、公物和公家人工为自己或他人装修住房。
八、部机关干部配车、用车,要严格按国务院机关事务管理局规定执行。用公车办私事,须经有关部门批准,并按规定交费。不得利用职权长期占用下属单位的小车。
九、部机关工作人员因公出国,必须是为了执行所主管的公务,不得进行与职级不相称的出访。在对外交往中,不准要求对方为自己、子女、配偶出国提供条件或谋取不正当利益。不得以任何名义和方式向外国人、华侨、港澳台同胞索要礼品、套取外汇。外事活动中的宴请、礼品往来,要严格按外事活动有关规定执行。
十、本规定由各级领导负责在本单位贯彻落实,对违反本规定者,按中纪委、国务院有关规定,视情节轻重给予批评教育、经济退赔或党纪、政纪处分,对触犯刑律者交司法部门依法追究刑事责任。


香港特别行政区和澳门特别行政区居民参加国家司法考试若干规定(2005年)

司法部


中华人民共和国司法部令

第94号

《香港特别行政区和澳门特别行政区居民参加国家司法考试若干规定》已经2005年5月24日部务会议审议修改,现予发布,自发布之日起施行。司法部2003年11月30日发布的《香港特别行政区和澳门特别行政区居民参加国家司法考试若干规定》(司法部令第80号)同时废止。



部长 张福森

二〇〇五年五月二十四日




香港特别行政区和澳门特别行政区居民参加国家司法考试若干规定



第一条 为了落实国务院批准的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称两个《安排》),允许符合规定条件的香港、澳门居民参加国家司法考试,根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合制定的《国家司法考试实施办法(试行)》,制定本规定。


第二条 香港、澳门永久性居民中的中国公民,可以报名参加国家司法考试。


第三条 香港、澳门永久性居民中的中国公民参加国家司法考试,其报名条件、报名时间、考试科目、考试内容、考试时间、参考规则、合格标准、资格授予,适用《国家司法考试实施办法(试行)》以及有关国家司法考试的统一规定。
组织香港、澳门居民参加国家司法考试,应当同时遵守《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的有关规定。


第四条 香港、澳门永久性居民中的中国公民在考试报名时,应当向受理报名的机构提交下列证明其符合本规定第二条规定条件的有效身份证件:
(一)香港、澳门永久性居民的身份证明;
(二)港澳居民来往内地通行证(回乡证)或者香港、澳门特别行政区护照。
提交复印件的,须经内地认可的公证人公证。


第五条 香港、澳门永久性居民中的中国公民在考试报名时,持内地高等院校学历证书的,可以向受理报名的机构直接办理报名手续;持香港、澳门、台湾地区高等院校或者外国高等院校学历证书报名的,须同时提交经国务院教育行政部门有关机构出具的认证证明。


第六条 香港、澳门永久性居民中的中国公民报名参加国家司法考试,在香港、澳门工作、学习或者居住的,应当在香港、澳门向承办考试组织工作的机构报名;在内地工作、学习或者居住的,可以在香港、澳门报名,也可以在其内地居所地司法行政机关指定的报名点报名。在内地报名的,须提交其在内地工作、学习或者居住的证明。


第七条 香港、澳门永久性居民中的中国公民参加国家司法考试,在香港、澳门报名的,应当在香港、澳门承办考试组织工作的机构所确定的本地考场参加考试;在内地报名的,应当在报名地司法行政机关设置的考场参加考试。


第八条 香港、澳门永久性居民中的中国公民参加国家司法考试合格的,可以根据司法部制定的《法律职业资格证书管理办法》的规定,向司法行政机关申请授予《中华人民共和国法律职业资格证书》。
在香港、澳门报名参加考试合格的人员,向司法部委托的承办资格申请受理事务的内地驻港澳机构递交申请及有关材料,由司法部负责审查。
在内地报名参加考试合格的人员,向报名地司法行政机关递交申请及有关材料,由其按规定程序审查上报。


第九条 香港、澳门永久性居民中的中国公民取得内地法律职业资格,在内地申请律师执业,依照《中华人民共和国律师法》、两个《安排》和司法部有关规定办理。


第十条 香港、澳门居民报名参加国家司法考试的具体安排,由司法部在年度国家司法考试公告以及司法部国家司法考试办公室相关文件中公布。


第十一条 本规定由司法部解释。


第十二条 本规定自发布之日起施行。司法部2003年11月30日发布的《香港特别行政区和澳门特别行政区居民参加国家司法考试若干规定》(司法部令第80号)同时废止。