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论近代西方法治的形成/贡太雷

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 09:29:23  浏览:9364   来源:法律资料网
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论近代西方法治的形成

贡太雷


人治绝非法治,然而理论意义上的法制也并非就是法治,法治是一种实践。实践是其灵魂的之所在,法治的产生并非人们最向往的,它的出现是人们发现自己并非一台机器上的部件,而是一个个平等独立的个体之后的,是人们开始尊重自我意志,掌握应属自己的东西,否定存在凌驾于众人之上的人格化权威的体现。人们选择法治一定意义上可以说是不得已而为之,正如人们建立政府一样(当然是有限、健康的政府)—这岂不是人性恶的明证吗?笔者深知法治并非自己可以阐释,本文仅浅论近代西方法治的形成并非实证分析。
首先,西方法治(西方这里仅指欧洲和美国发达资本主义国家,不涉及日本)的形成一定程度上得益于宗教,尽管我们知道法治与宗教是两回事,法治毕竟是世俗的东西,与宗教之间有着不可逾越的鸿沟,法治讲究正义,宗教是宽容是仁慈。欧洲大陆(美国可以说是欧洲的延伸)虽然政治、军事、经济迥异,可是意识形态上是异常相似的,都是基督教笼罩着他的精神世界。首先,教权的发展变化,导致教权与王权之间不断冲突变化,这种冲突为法治形成,营造了有利空间;其次,宗教的发展与改革,尤其家路德等人的改革,以及教旨,让人们坚信,上帝面前人人平等,所有子民皆有权利根据自己的心灵理解《圣经》获得幸福的方式与上帝交流,再次,每个教徒之间没有至少精神上的依附,未能形成人格化的权威,只有神、上帝是无上的。
西方法治的形成其渊源可以追溯至古希腊、古罗马。古希腊是一个奴隶制商品生产发展方式,是崇尚智慧的民族,其被斯巴达所败,可以说是体内战胜智力而非征服,古希腊人强调民主,并不太考虑人与人之间的关系而是强调人与城邦(一群人集合在一起)的关系。他们的城邦是民主的无疑,不过这太幼稚,也正是如此为他的灭亡埋下一颗定时炸弹。希腊人作为城邦的一分子消失了,但他启发人们,作为一个公民参与政治生活是完全平等的,不考虑任何因素,古罗马相对古希腊是比较务实的民族,他们将古希腊的抽象东西付诸实践,在古罗马,人与人是平等独立的,人与人之间是通过契约而建立关系饿,突出人与人之间形成上的平等,其发达与私法为后来法治建设作了巨大的贡献。
法治属于上层建筑,经济基础决定上层建筑,生产力决定生产关系,这是马克思哲学的基本原理,纵观西方,古希腊、古罗马是奴隶制商品生产方式,抛开中世纪,17、18世纪的西方依然恢复商品生产方式,马克思说过:“商品经济是天生的平等派”,换句话说,生意有利于自由、平等与宽容,试想,原始社会,个体必须依赖群体,生产时必须以群体出现否则必将完蛋。封建社会下,大地主和王室占有大量土地这种优势产权而造成了人身依附关系,可想知没有独立的人格化何以有法治,再想,做生意的双方都有可供“交换”的东西,包括资本,倘若有特权,可以以少换多,以劣换优,那是现实吗?正如有人说过“权利产生于斤斤计较”。
现在我们来看一下西方法治理论与基石。“17、18世纪的英国,既是近代自由主义的故乡,也是近代法治主义的故乡”。哈林顿提出了法治共和国的模式构想,“以自由为最高价值准则,以法律为绝对统治国家体制”,“洛克政治学说的基调在于维护个人的自由权利”。这一基调是法治主义的奠基石。18世纪的法国,孟德斯鸠继承了洛克的思想,提出“三权分立”,注意法的精神,权力是在法律之下的要求以权力制约权力,指出权力具有扩张性,其实这种制约就是用狂热徒来制约另一个狂热徒,再看卢梭,他的“社会契约”“人民主权”以及“合法政府”“法律至上”这些都为西方法治埋下了基石,还有美国如潘思的人权学说,这些都可以说是西方法治理论的基石。
下面看一下法、美、英三国法治的形成
法国追溯到日耳曼帝国,日耳曼征服罗马后被称为“蛮国”笔者认为征服并非一定是错,毕竟当时罗马已无昔日风光,之所以“蛮”在于他让独立的个体再次消失,而成为一群乌合之众,个人自由消逝了,然而在一些城市,如威尼斯、佛罗伦萨等那里依然保留了商业文化,形成了市民阶级,由于商业与宗教绝不会坐在一起进餐,所以市民阶段先联合王权去垮教权,让教权把在世俗社会的触角伸回,否则砍断之,可后来呢?王权专制下的贵族们又有特权,而市民阶段已逐步壮大形成重大障碍,结果革命爆发,有启蒙思想,有了自己合法的理论,拿破仑也出现了一场革命既是政治革命也是文化革命,伴随法文化以及近代自然法思想,法治进程也逐步开始并形成。
英国与法国迥异,如果说法国法治形成是一场轰轰烈烈的革命推动的英国则为改良逐步推进,更可以说是王权与贵族以及资产阶级相互妥协的产物,1066年诺曼人征服英伦三岛建立近代意义上的英国,威廉一世国王为了统治被征服者,制定普通法,并逐步让国王法院削弱地方法院,普通法关注“公平”着重救济,这一举措也导致王权的最终弱化,贵族们另一面积极反抗王权,并通过法律逐步限制王权,奠定了权力受法律限制的法治的原则,在加上后来罗马法的影响形成衡平法,英国最终形成法治,确立了以判例法为主,同时尊重法律程序化、简明化,他们虽保留王权,但议会至上,法律至上已成定局。
如果说英国这个岛国受法国革命冲击较小,那么美国更是甚微,美国的特点决定了他的与众不同,美国可以说是英国的移民,但我们决不可小看这些移民,南方的移民都是受过良好的教育的绅士以及一些不服英王被遣送来的手工业者,他们来到北美大陆绝大部分是来“淘金”的,只要自己努力便会有个人的财富,由于移民增加,人们之间对财产等便有争议,于是大家(只有白人可以参加)便不得不寻求解决办法,由于移民他们职业、信仰、经商一致性,又都自由,于是标志着议会制的形成在北美登陆的弗吉民亚会议正式形成。再看北方,这与南方大为不同,这里移民并非来淘金“而是寻求信仰自由,能够找一方圣土自由礼拜上帝的清教徒和其它信仰的教徒,他们各自的经历使他们一登上北美大陆”便决定按多数人的意愿进行管理,尊重个人自由,不存在绝对人格化权威,正如后来有人让华盛顿建立帝国一样,大多数北美人是嗤之以鼻的,他们签署了“五月花号公约”。
如果说先有美利坚宪法,后有美国,则也可以说,先有美国的乡镇、州而后才有美国。他们的州并非我们意义上的省,他们有宪法,有各自的行政、立法与司法体制,在联邦成立前,各州皆可称为一个个独立国,看一下美国历史就知,独立战争一定意义上是美国人考虑如何建国,建造什么样的体制问题并非是独立于英国简单意义上的战争,我们知道许多州是有特许状的,独立战争一胜利,美国有志之士便考虑建造一个什么样的体制,他们不想模仿英国也不想模仿英国也不想沿用法国,他们用自己的指挥建造,首先邦联,这种太松散了,而且各州无视邦联,派出代表为各州二流官员,英国人戏称“你们再派大使,派13个来”后来由于各州了不同,世际交易几乎完蛋,许多大资本家,银行家纷纷感到无奈,英国人笑称让他们自己分散吧,华盛顿曾说过,若没有一部宪法,我们的胜利成果迟早完蛋,必须拥有一套机制巩固胜利成果。这时制宪会议便提上日程,大家都知道制宪会议的55名代表中,有40名是各州的大资本家,有12名银行家,有5名豪门,当然也有如汉密尔顿等专家,他们大多数目的是维护自身利益,因此大会争议颇多,宪法的制定可以说是一种妥协,宪法修正案等也是后来逐步加进的,这部宪法逐步被名殖民地批准,除罗得兰州外,制宪中,体现了美国人的一种经验,他们确信“一部宪法也难以防范权力的凌侵,而且必须分散权力中心,十权力互相牵制,”“在美国的复合共和国中,人民权力给两重政府,”然后政府再将人民授权分权制衡,“因此人民权利有双重保障,两种政府互相控制,同时各政府又自己控制自己”。这样美国的“宪法主治”模式得以形成。
总之,这或许是“后见之明”吧,但笔者认为,一部宪法一种好的模式固然好,当然这也是必须的,但其内容是由个体的人来充实的,美国之所以今天,笔者认为一定意义,杰弗逊将教育提升上来起了不朽的功勋,有了个体充实于良好的制度,制度才能发挥理想的功能,民主固然脆弱,但有代议制,而在一个人治的社会空谈法治简直是犯罪,正如卢梭的一句名言:“尊重法律是第一重要的法律”。





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贡太雷 400031 西南政法大学研究生部04级政治学 fishgtl@163.com





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辽宁省会计管理条例

辽宁省人大常委会


辽宁省会计管理条例

(2010年7月30日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过)


第一章 总  则

  第一条 为了规范会计行为,保证会计资料真实、完整,加强经济管理和财务管理,提高经济效益,发挥会计在维护社会主义市场经济秩序中的作用,根据《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 本省行政区域内的国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)实施会计管理、办理会计事务,应当遵守《会计法》和本条例。
  第三条 省、设区的市(以下简称市)、县(含县级市、区,下同)人民政府财政部门(以下简称财政部门)负责管理本行政区域内的会计工作。
  县以上财政部门在管理会计工作中依法履行下列职责:
  (一)组织实施会计法律、法规和国家统一的会计制度,制定会计工作管理制度,监督指导单位执行会计制度;
  (二)组织会计从业资格考试,证书颁发、注册登记、信息变更及其查验和吊销等事项;
  (三)组织会计专业技术资格考试,按规定组织会计专业技术资格评审工作;
  (四)监督管理会计人员继续教育工作;
  (五)监督管理会计中介机构;
  (六)监督指导会计行业组织;
  (七)监督检查会计信息质量,查处会计违法行为;
  (八)法律、法规和国家统一的会计制度规定的其他职责。
  第四条 会计人员应当依法履行职责,忠于职守,坚持原则。
  县以上人民政府及其有关部门对做出显著成绩的会计机构、会计人员,应当给予表彰奖励。

第二章 单位负责人的会计责任

  第五条 单位负责人是指单位法定代表人或者法律、法规规定代表单位行使职权的主要负责人。
  单位负责人应当按照《会计法》要求,加强对单位会计工作的组织领导,建立健全单位会计核算、监督等管理制度,对单位会计工作和会计资料的真实性、完整性、合法性负责。
  单位负责人不得兼任会计机构负责人。
  第六条 单位负责人应当支持和保障会计人员依法履行职责,对会计机构、会计人员发现并制止无效的会计违法事项,应当及时做出处理决定。不得授意、指使、强令会计人员违法办理会计事项。
  第七条 单位负责人或者其授权的人员在处理报销凭证、资产核销、对外投资等经济业务事项时,应当签署明确的意见。
  对单位负责人或者其授权的人员拒不签署或者签署意见不符合规定的,会计机构、会计人员有权拒绝办理。

第三章 会计机构和会计人员

  第八条 从事会计工作的人员应当取得会计从业资格证书。会计从业资格证书应当按照国家有关规定在财政部门办理注册登记。
  单位不得任用未取得会计从业资格证书的人员从事会计工作。
  第九条 会计机构和会计人员应当履行下列职责:
  (一)执行会计法律、法规和国家统一的会计制度;
  (二)拟订会计工作制度;
  (三)如实核算、反映、监督财务收支和经营状况,提供真实、准确、完整的会计资料,并按照规定妥善保管;
  (四)按照规定及时办理税金、国有资产收益、其他财政收入的缴纳事项;
  (五)参与拟订有关财务收支、资金使用、财产保管等内容的重要经济合同,定期检查、分析预算和财务计划的执行情况;
  (六)参与拟订筹资、投资、产品开发以及设备更新、技术改造等经济决策方案;
  (七)法律、法规规定的其他职责。
  第十条 国家机关、国家出资企业、事业单位任用会计人员,应当实行回避制度。
  前款所述单位负责人、主管会计工作负责人、会计机构负责人的配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲、直系姻亲,不得在本单位从事会计工作。
  其他单位可以参照本制度执行。
  第十一条 国有的和国有资产占控股、主导地位的大中型企业及上市公司中的大中型企业应当设置总会计师(含财务总监,下同)。事业单位根据需要,经批准可以设置总会计师。
  总会计师的职责按照国家有关规定执行。
  第十二条 设置多个会计工作岗位的单位,应当有计划地进行内部会计岗位轮换。会计机构负责人工作变动,应当经单位领导集体研究决定。
  会计人员工作变动,应当按时办清移交手续并对所移交的会计凭证、会计账簿和其他有关资料的真实性、完整性负责;未办清移交手续的,不得调动或者离职。
  会计人员出现擅自离职或者失踪、死亡等情况的,由单位主管会计工作负责人、会计机构负责人组织清理有关会计事项,编制移交清册,办理移交手续。
  第十三条 单位应当支持会计人员通过多种方式参加会计继续教育。会计人员应当按照国家有关规定接受会计继续教育。财政部门应当将会计人员接受继续教育情况列入会计从业资格情况检查的内容。会计人员所在单位应当将会计人员接受继续教育情况作为会计人员任职、晋升的依据之一。

第四章 会计核算

  第十四条 单位应当根据国家统一的会计制度进行会计核算,提供真实、完整、准确的会计信息。
  第十五条 单位应当根据实际发生的经济业务事项进行会计核算,填制会计凭证,登记会计账簿,编制财务会计报告。
  单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算,不得有下列行为:
  (一)伪造、变造会计凭证、会计账簿,编制虚假财务会计报告;隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告;
  (二)擅自改变会计要素的确认和计量标准;
  (三)擅自改变财务会计报告编制基础、编制依据、编制原则和方法;
  (四)设置账外账或者保留账外资金、资产;
  (五)法律、法规禁止的其他行为。
  第十六条 会计机构、会计人员应当根据经过审核的原始凭证及有关资料填制记账凭证。
  任何单位和个人不得出具或者使用不真实、不合法的原始凭证。
  第十七条 使用计算机进行会计核算的单位,应当按照国家有关规定建立健全会计电算化岗位责任、操作管理、计算机硬软件和数据管理等会计电算化内部管理制度。
  有关会计数据应当及时备份,确保会计数据安全。
  第十八条 单位应当按照国家有关规定,建立健全会计档案的立卷、归档、保管、调阅和销毁等制度,并定期向本单位档案机构移交,由其统一保管。未设立档案机构的,应当在会计机构内部指定专人保管。

第五章 代理记账

  第十九条 代理记账机构应当经市财政部门依法批准,并领取财政部统一印制的代理记账许可证书后,方可从事代理记账业务。
  委托代理记账的单位(以下简称委托人)委托代理记账机构代理记账,应当在相互协商的基础上,订立书面委托合同。
  第二十条 委托人应当履行下列职责:
  (一)对本单位发生的经济业务事项,填制或者取得符合国家统一的会计制度规定的原始凭证;
  (二)配备专人负责日常货币收支和保管;
  (三)及时向代理记账机构提供真实、完整的原始凭证和其他相关资料;
  (四)对于代理记账机构退回的要求按照国家统一的会计制度规定进行更正、补充的原始凭证,及时予以更正、补充。
  第二十一条 代理记账机构及其从业人员应当履行下列职责:
  (一)执行有关法律、法规和国家统一的会计制度,按照委托合同办理代理记账业务;
  (二)不得为委托人填制原始凭证;
  (三)不得接受委托人提供的虚假会计资料和不当会计处理要求;
  (四)对委托人的商业秘密给予保密。
  第二十二条 代理记账机构为委托人编制的财务会计报告,经代理记账机构负责人和委托人共同签署并盖章后,按照有关法律、法规和国家统一的会计制度的规定对外提供。
  第二十三条 代理记账机构应当按照国家有关规定,定期将代理记账机构及其从业人员基本信息等情况向市财政部门备案,接受监督检查。

第六章 会计监督

  第二十四条 单位应当根据业务特点和管理要求,建立和完善不相容职务分离控制、授权审批控制、会计系统控制、预算控制等内部控制制度,加强会计监督。
  第二十五条 单位处理重大对外投资、资产处置、资金调度和其他重要经济业务事项时,应当征求总会计师、会计机构负责人的意见。
  第二十六条 财政部门应当建立健全会计监督制度,依法对单位下列行为实施监督:
  (一)是否依法设置会计账簿;
  (二)会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料是否真实、完整;
  (三)会计核算是否符合法律、法规和国家统一的会计制度的规定;
  (四)是否依法设置会计机构、配备会计人员或者委托代理记账机构记账;
  (五)从事会计工作的人员是否具有会计从业资格,会计机构负责人是否符合任职条件;
  (六)是否依法设置总会计师;
  (七)任用会计人员是否依法实行回避制度;
  (八)会计师事务所和注册会计师出具审计报告的程序和内容是否合法、真实准确;代理记账机构是否具备执业资格、规范执业;
  (九)法律、法规和国家统一的会计制度规定的其他事项。
  第二十七条 单位在办理票据领购时,财政部门应当查验会计机构负责人、会计人员的会计从业资格证书或者代理记账许可证书、委托代理记账合同。未能出示相关证明的,财政部门不予办理票据领购。
  第二十八条 财政部门对被检查单位的会计违法行为,应当依法做出处理决定。对不属于财政部门职权范围内的事项,应当及时移交有关机关处理。
  第二十九条 财政部门应当建立会计诚信档案,记载单位和会计人员的会计失信、违法行为及被处罚情况;对情节严重的,应当及时予以通报,并会同有关部门为社会和其他部门提供有关单位和会计人员会计诚信资料的查询服务。
  第三十条 会计人员因依法履行职责受到打击报复的,有权向财政、监察或者其他有关机关检举,接到检举的机关对属于职责范围内的事项,应当依法处理;对不属于职责范围内的事项,应当及时移送有权处理机关,并告知检举人。
  处理机关应当为检举人保密,不得将检举人姓名、检举材料告知、转给被检举单位或者被检举人。
  处理机关对检举事项经查证属实的,应当责成被检举单位及时制止、纠正,并依法追究有关人员的法律责任。

第七章 法律责任

  第三十一条 违反本条例规定,任用会计人员应当实行回避制度而不实行的,由财政部门责令限期改正,并予以公告。
  第三十二条 违反本条例规定,擅自改变会计要素的确认和计量标准,或者擅自改变财务会计报告编制基础、编制依据、编制原则和方法的,由财政部门责令限期改正,对单位可以处三千元以上五万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以并处二千元以上二万元以下的罚款;情节严重的,由财政部门吊销会计人员会计从业资格证书;属于国家工作人员的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十三条 违反本条例规定,未经批准擅自从事代理记账业务的,由财政部门责令停止代理记账业务,并予以公告。
  第三十四条 违反本条例规定,代理记账机构不按照国家统一的会计制度进行会计核算,由财政部门责令限期改正,没收违法所得,可以对代理记账机构处三千元以上五万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以并处二千元以上二万元以下的罚款;逾期不改正的,暂停代理记账业务;情节严重的,吊销代理记账许可证。
  第三十五条 财政部门工作人员有下列情形之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)依法应当办理会计从业资格证书而不予办理或者对不符合法定条件的人员办理会计从业资格证书的;
  (二)对不符合设立代理记账条件的机构颁发代理记账许可证书的;
  (三)利用职务之便收受他人财物或者谋取其他非法利益的;
  (四)在监督检查中泄露国家秘密和商业秘密的;
  (五)超越法定职权或者违反法定程序实施行政处罚的;
  (六)其他未依法履行会计监督管理职责的行为。
  第三十六条 违反本条例规定的其他行为,《会计法》及其他法律、法规已有处罚规定的,从其规定。

第八章 附  则

  第三十七条 本条例自2010年10月1日起施行。1998年9月25日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过的《辽宁省会计管理条例》同时废止。



关于劳动权的思考

周鹏龙



摘要:
作为人权之劳动权,在阶级斗争以及劳资纷争的历史长河里逐渐法定化,具体化,标志着人权的发展和人类文明的进步。在我国大力构建公正、和谐的社会背景下,劳动权保护和保障必然成为构建和谐社会的题中之意。对劳动权的研究不仅是全面保护劳动者的合法权益的逻辑起点,也是劳动法制建设的中心任务。因此对劳动权的界定不仅是和谐社会建设的客观要求,也是劳动权利保障的终极目的。
关键术语:
与劳动权相关之劳动、劳动者、劳动力 历史背景 基本含义 基本性质 劳动权保障
序言:
纵观人类发展历史,依靠劳动谋生是人类的一项永恒的要求和必备的手段,但劳动并非自古是以权利而存在的。从“赤裸裸”绝对服从和低贱劳动到给予人文关怀和宪法肯定予以保护的“新装”之劳动权,从一种人维持生存和发展的生存行为发展至人类宪法性基本权利,证明了无产者对有产者的胜利。作为人类文明发展,人权进步之标志的劳动权,是劳资双方利益趋向平衡,和谐的历史斗争的产物,是人权事业推进的伟大硕果。在各位学者前辈启迪下和在罗老师耐心教导下,笔者终于执笔开始写作思考已久的本文。
一:劳动
对于“劳动”这个即熟悉而又似乎陌生的词语,其使用范围相当广泛。无论在经济学,社会学,还是管理学等领域都具有不同的含义。本文立足于法学领域,尤其身处劳动法领域,探讨作为劳动法调整对象之劳动。马克思在分析劳动过程时曾对劳动含义做过精辟的揭示,即:“劳动是劳动力的使用(消费),是制造使用价值的有目地的活动”,“是以自身的活动来引起,调整和控制人和自然之间物质变化的过程。”【1】据此即可认为,劳动是指劳动者基于生存和发展之需要,在物质生产和精神生产过程中,通过使用劳动力作用于劳动客体或者劳动对象进而产生的有助于生存和发展之需要的脑力和体力的总支出之总和。笔者认为劳动应具有两层含义。第一:劳动首先属于一种静态的资格状态,即劳动本身隐含劳动适宜条件或者资格:第二:劳动表现为以人的自然力为基础的动态创造过程。因此劳动属于静态资格和动态创造过程有机结合的脑力体力的总支出的客观外在实然状态。
劳动类型复杂多样,在社会生活中具有多样性。其包括自我劳动、雇佣劳动和公益劳动。自我劳动即通过运用劳动力供养自己的劳动,也即自养。雇佣劳动即通过运用劳动力向他人提供劳动,这里包括有偿劳动和无偿劳动,我国劳动法中的劳动属于有偿劳动。公益劳动即为公共利益有偿和无偿的提供劳动的形式。
劳动作为人类生存和发展必不可少的基本谋生手段或者方式,从奴隶社会开始至近代资本主义制度开始的历史时间段里,劳动被一味的视为低贱且处于绝对服从的地位。随着资产阶级与无产阶级力量的历史较量,使得劳动逐渐成为人权的重要基本内容,日益被国际普遍关注且纷纷宪法化,使得由原本低贱,绝对服从的劳动与劳动权逐渐有机结合,进而改变了“劳动的悲惨命运”。我国宪法第42条明确将劳动既规定为公民的一项权利,又规定为公民的一项义务,对于劳动属于一项权利还是一项义务或者既是权利又是义务,各学者观点不一。各学者观点概括起来大致有如下几种。【2】:第一:劳动既是公民的法律权利,又是公民的法律义务。第二种:劳动是公民的法律权利或者道德权利,劳动义务在特定之时为法律义务或者道德义务。第三:劳动是公民的一种绝对的法律义务。笔者认为劳动既然能够和权利有
【1】:马克思 《资本论》第一卷,人民出版社1955年版,第201—210页。
【2】:李炳安《劳动权的立宪思考》,载《河北法学》2002年第6期。
机结合上升为人权之劳动权,那么其性质无可非议的依然属于一种权利。作为权利主体的公
民既可以作一定行为,也可以不作出一定的行为,甚至可以放弃权利本身。一个完整的权利应当全面具备这三种选择的可能性,只有这样的权利才属于充分和完全的。然而根据我国宪法对劳动地位或者性质的规定显然不符合权利本身的要求。我们经常强调权利义务的统一,但是统一必须以同一法律关系为前提,因此在同一法律关系中既赋予劳动权利又课以劳动义务不仅不能自圆其说而且造成逻辑上的错误。因此笔者认为劳动应属于一项权利,但若要强调义务,只能说是基于国家特定历史环境的限制,或者人类发展必然客观要求应有的“不言而喻”的生存和发展义务,更倾向于道德义务或者基于生存和发展不得不为之的义务,而非法律义务。由于劳动是与劳动者人身紧密结合的,因此具有强烈的人身性,作为法律义务在当劳动者不作为时或者不履行时,不能强制要求其履行义务,这不仅有违于人权保护理念而且有强迫劳动之嫌。笔者明知作为最高宪法对劳动的规定,但仍背其道而行,有否定宪法不为法之嫌,因为劳动属于一项义务,是由宪法规定的法定义务,否认法定义务意味着挑战宪法不为法,。笔者之所以认为劳动属于一项权利除了权利本身的要求之外更重要的是站在应然的角度来阐述的,这是人类共产主义社会的应然的内容。
二:劳动者
当谈及到劳动时不得不涉及到劳动者,即与劳动不可分割的人身载体——劳动者的问题。作为劳动立法核心保障的劳动者,对其解释由于身处领域不同而具有差异性。(1)经济学意义上的劳动者因其基于人力资本研究雇佣关系为基础,因此在经济学领域的劳动者通常被称为雇员。其特征表现在:劳动者是劳动的所有者,劳动力被雇佣以及劳动报酬是劳动者的主要收入。(2)在社会学领域劳动者被称为人类社会的创造者和社会主义建设者,泛指人类认识和改造世界活动过程中,具有劳动能力,遵守劳动规则,占据劳动岗位,参与劳动关系的人。(3)在劳动法领域中劳动者是指具有劳动权利和义务的公民。
劳动者作为一个法学概念有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力(但并不一定参与劳动关系)的公民。其狭义仅指职工。职工亦有广义和狭义之分。其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已经依法参与劳动关系(但并不一定建立劳动法律关系)的公民,也即一般法律意义上上的职工。其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动法律关系的公民,也即劳动法意义上的职工。从劳动者的广狭义界定,我们可以清楚的认识到劳动法意义上的劳动者与一般法律意义上的劳动者,因劳动者保护的法律基础不同因而出现不同性质的保护状态,因此这就把一般法律意义上的与劳动法意义上的劳动者因参与同质工作而排除在特殊劳动法保护的“灰色地带”或者边缘。这显然是违背社会公平原则,有社会歧视之嫌。而且我国正处于发展阶段,由于复杂的社会社会环境以及劳动者自身的劣势在社会变革发展的过程中出现“断层现象”比比皆是,事实上除了劳动法保护的劳动者之外还有一大部分劳动者仍然处于劳动法的边缘。因此笔者认为劳动法应该扩大保护范围和对象。因劳动是人类生存的基本手段,给予不同身份劳动者平等保护,不仅是人权发展的要求,而且是法律价值的应有之义。劳动法所倡导和发扬的保护社会弱势劳动者的法律精神和人权保护理念应该无条件的给予一般法律意义上的劳动者,,彰显社会公平,实现社会实质平等进而保障社会和谐有序发展。
三:劳动力
联结劳动和劳动者的中介重要因素则为劳动力,马克思指出:“我们把劳动力或者劳动能力,理解为人的身体活动,即活的人体中存在的每当人们生产某种使用价值时就使用体力和脑力的总和。”【3】据此,劳动力可界定为人所具有的并在生产使用价值时运用的脑力和体力的总和。劳动力天然的以劳动者人身作为载体,天生与人身不可分离,其产生和形成具有阶段性或者时间性,储存具有短期性,再生产具有不可间断性,投入使用具有不可分割
【3】《马克思恩格斯全集》第23卷,人民出版社1922年版,第190页。
性,支出具有可重复性以及不可回收性等特点。
劳动力由于其与人身具有不可分割性,因此劳动力具有潜在形态(隐形或者内在形态)和外在形态之分。前者即隐含于人体内部,尚处于静态形式和无形状态的劳动力,也即内在尚待使用的劳动力。其创造使用价值的可能性尚未转化为现实性;后者则指表现于人体外部处于动态形式和行为联系的外在状态的劳动力,被使用的劳动力才可以外在形态存在并且已具有创造使用价值的现实性。潜在形态的劳动力是外在形态劳动力的基础,外在形态的劳动力是潜在劳动力的外化或者客观转化。因劳动力可作为买卖或者交易的客体,因此劳动力可作为无形商品或特殊商品,其使用价值体现在使用而创造比自身价值更大的价值。日益激烈竞争的人才市场归根结底就是劳动力的买卖或者交易市场,因劳动力具有可交易性的商品属性因可自由流通,那么用人单位雇用劳动者是雇佣劳动者本人还是雇用劳动力,究其实质用人单位使用的是与劳动者不可分割的劳动力,因此即可称为雇用劳动者也可称为雇用劳动力。
笔者本文开始直截了当的从劳动谈及到劳动者以及劳动力,基本目地在于澄清与劳动权相关的几个基本问题,同时也为劳动权的论述做一个前奏准备。
四:劳动权产生的历史背景
劳动,是人类社会与生俱有的。但劳动在很长时间内并不是以权利而存在。劳动权的产生经过了一个长期的发展过程,劳动与权利的结合则是近代资本主义发展到一定阶段的产物。“一切法权现象只有理解了与之相适应的社会生活条件,并且从这些社会条件中被引申出来的时候,才能把握其底蕴。”[4]
在原始社会,权利义务处于一种没有区别的状态,氏族部落自然地形成了原始共产制度。作为氏族成员的个人,在危险的生存环境中,无法脱离群体生活,离开群体就意味着死亡。他们认为,每个人应该而且必须参加集体的劳动、参加集体的分配和消费。同样的,只要不违反习惯和禁忌,氏族群体也不会抛弃任一成员,减少成员就意味着集体力量的削弱和生存能力的降低,这样就形成个人与团体之间的双重依赖。氏族成员的劳动是一种内在意识的行为,隐含着朴素的习惯、道德、观念形态的劳动权利义务萌芽与意蕴。“由于缺乏适宜的生长环境,缺乏促进权利发育的阳光、水与土壤,这个萌芽不会发展为现代意义的劳动权。【5】
奴隶社会中,奴隶完全没有法律人格,只是会说话的工具,是权利的客体,不能享有任何权利。在这种社会背景下,劳动是奴隶无条件履行的绝对义务,劳动的意义不是为了自身的生存,而是为奴隶主生产尽可能多的劳动成果,从而社会不具备生成劳动权的任何条件,甚或连道德意义和习惯意义上的劳动权利都没有。
封建社会中,虽然少数自耕农拥有自己的土地,但大多数农民没有或只有少部分的土地,为了生存只能在封建领主的庄园里劳动或租种地主的土地,他们与地主之间形成人身依附关系,只有有限制的法律地位和法律人格。并且由于封建社会实行封闭的自给自足的自然经济,社会分工和商品经济极不发达,劳动权没有产生的社会根据和理由,整个社会既没有可能,也没有必要形成劳动力的大规模买卖和转让。虽然这时也出现劳动力出让的现象,但这种劳动力出让并不是现代劳动法意义上的劳动关系,而是一种典型的人身依附关系。这意味着,这一时期不存在“劳动权”的问题。
资本主义发展初期,新兴资产阶级和资产阶级化的封建贵族为了巩固和发展资本主义生
产关系,公开使用国家暴力颁布了一系列血腥恐怖的“劳工法规”,赋予资产阶级以特权,用鞭打、烙印、酷刑等手段强迫公民劳动,繁重的劳动折磨着每一个劳动者,劳工权利毫无保障。
19世纪初,随着资本主义社会进入自由竞争阶段。由于古典自由主义思想居于支配地
[4]公丕祥:《权利现象的逻辑》,山东人民出版社2002年版,第348页。
【5】薛长礼:《劳动权论》,吉林大学2006年博士论文,第105页。
位,它要求国家不干预经济生活,只是充当“守夜人”的角色。这种自由放任的政策在使资本主义经济得到快速发展的同时,也使工人阶级和资本家之间的贫富差距扩大,阶级矛盾尖锐,以致后来爆发三大工人运动,直接威胁着资产阶级的稳定统治。
随着资产阶级人文主义思想、社会主义思想的兴起和工人运动的风起云涌,无产阶级首先提出争取劳动权的要求,1831年里昂工人起义时提出了“生活、工作或死亡”的口号,这被认为是无产阶级第一次提出了劳动权利的口号。由于资本主义的生产方式已经取得了统治地位,也为资产阶级采用法律手段缓和阶级矛盾提供了物质基础。1848年二月革命时,法国资产阶级临时政府发布了《为全体市民提供劳动机会的宣言》,承认劳动者享有劳动权,第一次以法令形式确认劳动权。【6】这是劳动权的萌芽阶段。
20世纪初,一些发达资本主义国家进入了垄断资本主义阶段,雇佣劳动与垄断资本之间的矛盾日趋尖锐。资本主义国家不得不放弃传统的“守夜人”理论,运用政治、法律等手段来调节劳资关系,劳动权入宪是这一时期劳动权发展的重要特征。最早以宪法规定劳动权的资产阶级宪法是1919年德国《魏玛宪法》。从此,劳动权作为一种宪法权利为越来越多的资本主义国家接纳。
这个时期,劳动权进入宪法的另一个动力是苏俄社会主义革命胜利。1917年,新生的苏维埃政权就发布了《被剥削劳动人民权利宣言》,1918年的苏俄宪法以《被剥削劳动人民权利宣言》为首篇,首次集中规定了劳动权。在这种背景下,德国为了避免国内的社会主义革命,制定了《魏玛宪法》。第二次世界大战结束后,越来越多的国家陆续在宪法和法律中规定公民有劳动的权利,确认公民的劳动权。联合国大会通过的《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》等一系列公约,更是为劳动权创设了国际法上的保护。
劳动权的产生除了客观政治、经济原因的推动之外,而且还与不同历史背景下为劳动者争取劳动权,提供人文思想和精神动力的伟大思想有着密切的联系
劳动权思想的萌芽阶段源于空想社会主义学者的人权理论中,最早提出有劳动权思想的是16世纪初期美国政治家和思想家托马斯.莫尔,非凡的思想家见证了社会贫富极端两极化的不公平的社会现实,他提出人人都要参加劳动,劳动是每个人的权利,又是每个人必须履行的义务,同时也提出劳动者享有休息的权利,而且强调男女两性劳动不仅注重形式平等而且关注实质平等。
早期资产阶级福利经济思想的倡导者,政治经济学之父亚当斯密在其经济学体系中首次提出劳动者的重要地位,给予劳动者高度同情,认为劳动是经济财富惟一源泉,而且也不能随便剥夺,劳动所有权是其他一切所有权的基础,因此圣神不可侵犯。 不同时期福利经济学家对与劳动权以及相关问题提出主张,这里不再一一赘述。
早期杰出自然法学派学者洛克从自然法角度阐述与劳动权相关问题,认为在自然状态下,人人都是平等的,每个人都有保护自己生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利,财产权和生存权同等重要,只有通过劳动才能获得生存的生活资料进而享有财产权。卢梭认为,劳动劳动是每个公民应尽的义务,人人都要劳动,处在社会中的人应该用自己的劳动来偿付他们的生活费用,以及为大多数人的劳动才是最有价值的。
五:劳动权
劳动权作为人类人权之基本内容,宪法化之基本权利,并非是与劳动与生俱来的,从“赤裸裸”无任何权利可言的劳动到给予宪法肯定和社会人文关怀,不仅是人权事业的伟大硕果,而且是资产阶级和无产阶级以及劳资双方历史艰苦斗争的产物。
(一)劳动权的基本内涵