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浅析建设工程合同/韩召峰

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 19:33:02  浏览:8898   来源:法律资料网
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浅析建设工程合同

韩召峰


  建设工程合同,是指建设工程的发包方为完成工程建设任务,与承包方签订的关于承包方按照发包方的要求完成工作,交付建设工程,并由发包方支付价款的合同。
  建设工程合同实际上是承揽合同的一种,因此我国《合同法》第287条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”但与一般承揽合同相比较的建设工程合同仍有特殊之处,表现在:
  1.合同的标的物一般仅限于基本建设工程。
  2.合同的主体应具备相应的条件。建设工程具有投资大、周期长、质量要求高、技术力量要求全面等特点,一般的民事主体不易完成。因此,建设工程合同的双方当事人的腐朽资格是有,发饣方一般是经过批准建设工程的法人,承包方也只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装资格的民事主体。根据最高人民无耻之尤《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》简称《建设工程施工合同》第1条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或者没有资质的实际施工人借用的资质的建筑施工企业的名义的,建设工程施工合同无效。
  3.建设工程俣同具有较强的国家管理性。
  4.建设工程合同的要式性。建设工程合同应当采用书面形式《合同法》第270条。
  建设工程合同的订立
  对于建设工程合同的订立,法律提供该类合 的签订采用招标、投标形式进行。建设工程合同招标投标活动应当遵循“公开、公平、公正”三原则。根据《建设工程施工合同》司法解释第1条规定,建设工程必须进行招标百未招标或者中标无效的,建设工程施工合同无效。  
  建设工程分包合同订立
  (一)建设工程的分包与转包
  建设工程的分包和转包是两个既有密切联系,又有区别的概念。建设工程分包,是指工程的承包方经发包人同意后,依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。
  (二)分包的法律适用
  按照《合同法》和《建筑法》的规定,建设工程合同的承包方、勘察人、设计人、施工人与和三人签订分包合同。
  建设工程合同的一般效力
  建设工程合同系属一种特殊形式的承揽合同,因此《合同法》关于承揽合同效力所作的一般规定,除非法律对于建设工程合同设有特别规定,对于建设工程合同具有适用效力。我国《合同法》上对于建设工程俣同效力的特别规定主要表现。


北安市人民法院 韩召峰
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厦门市商品交易市场管理办法(修正)

福建省厦门市人民政府


厦门市商品交易市场管理办法(修正)
厦门市人民政府


(根据1998年1月1日起施行的《厦门市人民政府关于修订部分规章的决定》修正)

第一章 总则
第一条 为加强商品交易市场的管理,规范市场交易行为,促进市场的健康发展,维护市场经济秩序,保护商品交易当事人和市场投资者的合法权益,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称商品交易市场(以下简称市场)是指由市场开办者组织经营,有固定场所、设施,有二十个以上经营者入内公开、独立地进行生活资料、生产资料现货交易的场所。
本办法所称的市场开办者是指市场投资者或其委托者依法成立、从事市场经营的服务机构。
粮油、水产品、药品等专业市场的管理,法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
第三条 厦门市工商行政管理部门是本市的市场监督管理部门,依法对市场进行登记管理和监督管理,查处市场交易中的违法、违章行为。
厦门市贸易发展委员会是本市的市场行业主管部门,负责市场的统筹规划和行业管理。
其他有关职能部门按照各自职责依法对市场实施监督管理。
第四条 市场实行市场开办者与行政管理部门之间办管分离的原则。对已经开办不符合此项原则的市场,必须逐步实行经营与行政管理分离。
第五条 商品交易应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用原则,遵循公认的商业道德。
第六条 各级政府或政府各部门应当从本市的资源状况、经济结构、城镇规划和交通条件等实际出发,把市场设立纳入城市建设总体规划。

第二章 市场设立
第七条 鼓励多渠道投资开办市场。
除国家明令禁止外,单位和个人均可投资设立市场。
第八条 设立市场应报市行业主管部门审批。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
设立临时性市场,由市工商行政管理部门会同市城市管理办公室、土地、规划、市政、交通、公安、环保等部门审批。临时性市场应方便群众,不妨碍交通,不影响市容。
第九条 开办市场应符合下列条件:
㈠ 投资者具有投资资格;
㈡ 市场的设置符合城市规划的要求;
㈢ 具备相应的场地(包括停车场)、设施、资金和管理人员;
㈣ 在市场交易的商品符合国家规定;
㈤ 法律、法规、规章规定的其他条件。
第十条 经批准设立的市场,应当向厦门市工商行政管理局办理登记,申领《市场登记证》。未经登记注册的市场,不得开业。
登记注册的市场实行年检制度。
第十一条 申请市场注册登记,必须提交下列文件:
㈠ 申请报告;
㈡ 场地使用证明;
㈢ 有权机关批准开办的文件;
㈣ 市场章程;
㈤ 市场登记机关按规定要求提供的其他文件。
第十二条 市场登记事项发生变动的,市场开办者应向原登记机关办理变更、注销手续。

第三章 市场开办者的权利与义务
第十三条 市场开办者享有下列权利:
(一) 依法自主经营;
(二) 依法收取场地、设施租金和其他服务费用;
(三) 制定市场内部日常管理制度;
(四) 拒绝乱收费和乱摊派;
(五) 法律、法规赋予的其他权利。
第十四条 市场开办者应当履行下列义务:
㈠ 负责市场场地、设施和安全防范设施的建设、维修和保养;
㈡ 负责市场卫生、防火、治安保卫等日常事务管理;
㈢ 建立保证公平交易的有效制度;
㈣ 配合行政执法机关对市场的监督管理;
㈤ 法律、法规规定的其他义务。
第十五条 市场开办者不得以开办者的名义在其开办的市场内从事商品交易活动。需从事商品交易活动的,应依法另行成立企业。
第十六条 市场开办者应当按照公开、公平、合理的原则和划行归市的要求,安排商品经营场所;采用招标、拍卖或其他符合规定要求的方式安排摊、店位,不得无理拒绝商品经营者入场交易。
第十七条 市场开办者应按期向有关管理机关报送各类商品的成交量、成交额等资料。

第四章 市场监督管理
第十八条 在市场内从事商品经营活动的单位与个人均须持有工商行政管理机关核发的《企业法人营业执照》或《营业执照》。
农民出售农副产品,可以持身份证直接进入市场指定的地点进行交易;出售自产自销的农付产品,凭村民委员会出具的自产自销证明,可以享受国家和省、市规定的优惠政策。
第十九条 禁止下列物品上市交易:
㈠ 走私物品;
㈡ 毒品;
㈢ 赃物;
㈣ 《厦门市产品质量监督条例》规定禁止销售的物品;
㈤ 未按国家有关规定办理审批、许可手续的特殊管理药品;
㈥ 其他法律、法规、规章规定禁止交易的物品。
第二十条 市场交易禁止下列行为:
㈠ 强买强卖、欺行霸市;
㈡ 掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充 合格产品;
㈢ 使用不符合规定或未经鉴定的不合格计量器具、伪造计量数据或使用其他欺骗性手段销售商品;
㈣ 控制或截留货源,囤积居奇;
㈤ 串通、联合定价,哄抬物价;
㈥ 故意捏造、散布虚假的、容易使人误解的信息或以其他方式操纵或扰乱交易;
㈦ 法律、法规规定禁止的其他交易行为。
第二十一条 商品销售价格协商议定,随行就市。但国家对商品价格管理有特别规定的,必须依照规定执行。
上市商品必须明码标价。
第二十二条 进入市场交易的商品经营者,必须履行以下义务:
㈠ 不得损害消费者的合法权益;
㈡ 遵守市场交易秩序,文明经商;
㈢ 遵守市场的规章制度;
㈣ 服从行政执法机关的监督管理;
㈤ 法律、法规、规章规定的其他义务。
第二十三条 商品经营者不得有下列行为:
㈠ 转让、出租、出借营业执照或经营许可证;
㈡ 擅自改变经营范围或经营方式。
第二十四条 市场开办者对发生于市场内的违法活动,应及时予以制止,并报告有关市场监督管理部门。
第二十五条 市场开办者不得利用其开办者的身份,限制市场内的商品经营者从事正当的经营活动;不得与其他经营者串通、联合或采用其他不正当手段,限制正当竞争。
第二十六条 在市场内从事商品交易活动的单位和个人,应依法缴纳税、费。
任何机关和事业单位不得违反行政事业性收费的规定擅自向商品经营者收取费用。
市场收费,实行公开与监督制度。
第二十七条 工商、税务、公安和其他监督机关可以根据需要,在市场内设置或配备人员参与市场的监督管理,指导和协助市场开办者做好与各自职责相关的管理工作。
第二十八条 市场行政执法人员必须佩戴统一标志或有本人相片及姓名、职务的身份牌上岗,文明执法。不佩戴统一标志或身份牌上岗的,单位或个人有权拒绝其监督管理。
第二十九条 有关行政监督机关应当组织开展创建文明市场活动,为市场创造良好的交易、服务和管理环境;协助市场开办者引导有关方面在市场内设立服务机构,提供代购、代销、代储、代运和信息咨询、通讯、金融、保险等服务。
第三十条 市场行政执法人员不得以权谋私、徇私舞弊、索贿受贿,侵害公民、法人和其他组织的合法权益。

第五章 罚 则
第三十一条 违反本办法规定的行为,法律、法规、规章有处罚规定的,依照其规定处罚;没有处罚规定或规定不明确的,依照本办法规定处罚。
第三十二条 违反本办法第十条第一款规定的,由工商行政管理部门责令限期办理登记;拒不办理的,处以10000元以上30000元以下的罚款。
违反本办法第十条第二款规定的,责令改正,处以5000元以上10000元以下的罚款。
第三十三条 违反本办法第十二条规定的,由工商行政管理部门责令改正,处以5000元以下的罚款。
第三十四条 违反本办法第十五条、第十八条规定的,由工商行政管理部门按无照经营予以处罚。
第三十五条 违反本办法第十六条规定的,由工商行政管理部门责令改正,并处以1000元以上5000元以下罚款。给当事人造成损失的,应依法承担赔偿责任。
第三十六条 违反本办法第二十条第(四)、(六)项规定的,由工商行政管理部门处以5000元以上20000元以下罚款。
第三十七条 违反本办法第二十六条第二款规定,擅自收取费用的,由有关部门责令退还所收费用,无法退还当事人的,由物价部门予以追缴,上交财政。
第三十八条 市场行政执法人员滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,依法给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十九条 行政监督机关及其执法人员违法行使职权侵犯当事人合法权益并且造成损失的,应依法承担行政赔偿责任。

第六章 附 则
第四十条 报刊、图书、音像制品等文化商品市场的管理,按照国家和省、市的有关规定执行。
第四十一条 本办法自1997年3月1日起施行。

《厦门市人民政府关于修订部分规章的决定》中与本文有关的内容
……
二十六、《厦门市商品交易市场管理办法》
第三十六条修改为:“违反本办法第二十条第(四)、(六)项规定的,由工商行政管理部门处以5000元以上20000元以下罚款。”
……
本决定自一九九八年一月一日起施行。



1996年12月13日

重庆市政府投资项目管理办法

重庆市人民政府


重庆市政府投资项目管理办法


(2003年11月25日重庆市人民政府第18次常务会议审议通过 2003年12月23日重庆市人民政府令第161号公布)



第一章 总则

第一条 为建立健全科学、民主、高效的政府投资项目决策程序和组织实施程序,确保工程质量,提高投资效益,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称政府投资项目,是指使用财政性资金,以及用财政性资金作为还款来源或还款担保的借贷性资金投资建设的基础性和公益性项目。

第三条 本市市级政府投资项目的管理适用本办法。

区县(自治县、市)政府投资项目的管理参照本办法执行。

国务院及其有关部门对使用中央财政资金的政府投资项目管理另有规定的,从其规定。

第四条 政府投资遵循量入为出、综合平衡的原则。

第五条 市发展改革主管部门负责政府投资项目计划的编制和督促实施。市财政、建设、审计、监察等相关部门按各自职责对政府投资项目进行管理和监督。

行政机关在政府投资项目管理过程中,应当依法保障政府以外的其他出资人的合法权益。

第二章 项目审批

第六条 政府投资项目应当具备下列基本条件:

(一)符合本市国民经济和社会发展中长期规划;

(二)符合城市总体规划、土地利用总体规划和相关行业规划;

(三)符合国家产业政策和环境保护规定;

(四)具有必要性和可行性;

(五)投资来源基本确定。

第七条 政府投资项目由建设单位或项目法人或法人筹备组(以下称项目单位)向市发展改革主管部门提出立项申请。立项申请应当提供申请报告、项目建议书和法律、法规、规章规定的其他材料。其中项目建议书应当按规定对建设项目的必要性、可行性和预期效益进行初步分析论证。

第八条 市级政府投资项目的立项申请由市发展改革主管部门按有关规定征求相关行政管理部门的专业审查意见后,对符合立项条件的,按照国家规定的审批权限审批或向国家发展改革部门转报。其中,列为国家和本市重点建设项目的,市发展改革主管部门应当报经市政府同意后审批或转报。

区县(自治县、市)政府投资项目中,国家和市级政府投资补助超过项目总投资20%,或者绝对额超过1000万元的,立项审批按照前款规定办理。

各级政府投资项目中,政府投资未超过项目资本金20%且绝对额未超过1000万元的立项审批不适用本办法。

对城市景观、市民生活和生态环境的建设与保护有重大影响的政府投资项目,立项审批前应当以听证会或其他方式广泛征求社会公众的意见。

第九条 立项申请经批准后,项目单位方可依次进行可行性研究和初步设计等前期准备工作。

第十条 项目单位应当依法委托有相应资质的机构编制可行性研究报告,取得规划、土地、环保和行业准入等方面的预审意见,报市发展改革主管部门按有关规定征求相关行政管理部门的专业审查意见后审批或转报。

可行性研究报告应当按规定对建设项目在技术、工程、资金来源和经济效益及其环境影响方面进行全面分析论证,按照国家有关规定编制项目招标工作方案。

第十一条 市级审批的政府投资项目,其项目建议书和可行性研究报告可合并审批,但总投资1000万元以上的公益性项目除外。

合并审批项目的可行性研究报告按前条规定办理。

第十二条 可行性研究报告经批准后,项目法人未确定的,应按有关规定确定项目法人;重大公益性项目和项目单位不具备项目建设管理资质的,应按有关规定委托建设管理代理机构,代行项目单位职责。

项目单位应当委托有相应资质的设计单位,依照批准的可行性研究报告进行初步设计。

项目初步设计由相关行政管理部门按权限审批。项目总投资概算由市发展改革主管部门商财政部门审批。初步设计概算超过可行性研究报告批复的总投资10%的,项目单位应当按照本办法第十条规定的程序重新报批。

项目实行包括设计在内的总承包工程建设方式的,总承包方应当协助发包方办理初步设计及项目总投资概算审批事项。

第十三条 政府投资5000万元以上的基础设施项目和1000万元以上的公益性项目,其项目建议书、可行性研究报告及总投资概算由市发展改革主管部门组织咨询评估。未经咨询评估的,不得批准或转报。

第三章 年度投资计划

第十四条 编制政府投资项目年度计划应当立足当前,兼顾长远;平衡维护、偿债和建设的关系;集中资金保证重点建设,优先安排扫尾竣工项目,确保续建项目合理支出。

第十五条 年度政府投资总量由市发展改革主管部门和市财政部门会同有关部门拟定,列入国民经济与社会发展年度计划草案,经市人民代表大会审议通过后执行。

第十六条 政府投资由市发展改革主管部门采用年度投资计划方式平衡安排到具体项目。

年度投资计划依据全市国民经济和社会发展中长期规划、政府投资项目前期工作完成情况和经市人民代表大会审议通过的年度政府投资总量进行编制,并按有关规定征求相关部门意见后下达执行。

年度投资计划应当严格执行。执行中确需调整的,按计划编制、下达程序进行。

第十七条 初步设计和总投资概算已获批准的项目,方可作为新开工项目列入年度投资计划。暂不符合新开工条件又确需列入当年年度投资计划的,作为待安排项目列入年度投资计划,在条件具备后方可纳入正式年度计划执行。

第十八条 年度投资计划安排的政府投资由市财政部门按预算管理规定进行管理。

第十九条 政府投资项目应当按照基本建设财务制度和会计制度进行核算,其建设资金按财政部门的规定专户储存。

项目单位应当坚持概算控制预算、预算控制决算的原则,按照计划规定的建设内容、规模、标准使用资金。

第四章 项目建设

第二十条 政府投资项目年度投资计划经批准后,市发展改革主管部门应当及时向项目单位下达并通知相关行政管理部门。项目单位凭计划向市财政部门申请财政性资金。

第二十一条 项目单位应当依法办理规划、用地、建管等手续,严格依照经批准的初步设计及项目总投资概算,依法委托设计单位设计施工图。禁止“边勘察、边设计、边施工”。

第二十二条 项目单位应当依法采用招标方式选择勘察、设计、施工、监理单位和设备材料供应单位。招标文件事前报发展改革主管部门和有关行政管理部门备案,建设等有关行政管理部门按照职责分工依法对项目招投标活动实施全过程监督。未依法实行招投标的项目不得开工建设,有关行政管理部门不得安排投资计划和拨付资金。

第二十三条 项目的勘察、设计、施工、监理、设备材料采购,应当依法订立书面合同。逐步推行履约担保制度。

第二十四条 政府投资项目禁止转包和违法分包工程。

第二十五条 政府投资项目依法实行工程监理制。

监理单位应当具备相应资质,并不得与被监理工程的施工、设备材料供应单位有隶属关系或其他利害关系。

政府投资项目的监理费由市财政部门直接拨付。监理单位完成监理工作后须向项目单位提供监理经费决算表,由项目单位一并纳入工程决算。

第二十六条 在施工过程中的政府投资项目因技术、水文、地质等原因确需变更设计的,应当先经原设计单位同意并修改,再由项目单位报原设计审批部门批准后方可实施。不立即施工会造成质量或安全事故的,经监理单位同意即可施工,但项目单位和监理单位应将情况立即报告原设计审批部门和市发展改革主管部门、市财政部门等相关行政管理部门备案。

因设计变更引起项目总投资增加的,项目单位应当按本办法第十条规定重新报批。

政府投资项目未经法定程序批准,任何单位和个人不得提高建设标准、扩大建设规模和增加建设内容。

第二十七条 政府投资项目按照批准的设计文件建成后,应当于3个月内完成工程结算、竣工决算和竣工验收工作。国家另有规定的除外。

政府投资项目的工程结算,由市财政部门会同有关行政管理部门进行审核,竣工决算由市财政部门审批。

政府投资项目的竣工验收工作按国家有关规定组织实施。

第二十八条 政府投资项目应当办理所有权登记。

第二十九条 政府投资项目的结余资金,按基本建设财务制度处理。

第五章 监督管理

第三十条 政府投资项目计划的执行应当依法接受市人民代表大会及其常务委员会的监督。

第三十一条 市重大建设项目稽察特派员办公室按照有关规定对政府投资重大项目实施的全过程进行稽察。

第三十二条 市财政部门依法对政府投资项目实施财务监督。财务监督可根据项目实际情况委派会计或财务总监进行。

第三十三条 市审计部门依法对政府投资项目实施审计监督。

第三十四条 参与政府投资项目建设的单位有下列情形之一的,由有关行政管理部门按职责分工将其列入不良行为记录名单:

(一)建设咨询机构在项目建议书、可行性研究报告、初步设计咨询评估中弄虚作假,或者评估结论严重失实的;

(二)设计单位不按基本建设程序和批准的可行性研究报告、总投资概算对政府投资项目进行初步设计及施工图设计,情节严重的;

(三)施工单位不按批准的施工图和有关建设规定组织施工情节严重的;

(四)施工单位转包或违法分包建设工程的;

(五)监理单位不按国家有关规定履行职责情节严重的;

(六)招标代理机构违背国家有关招标代理规定的;

(七)建设管理代理机构违背国家和市政府有关建设管理代理规定的。

项目单位委托相关业务前应当查询前款规定的不良行为记录名单;有前款规定行为的单位,自被列入不良行为记录名单之日起5年内,项目单位不得委托其承担政府投资项目的相关工作。

第三十五条 项目单位、勘察、设计、施工、监理等单位的名称和责任人姓名应当在政府投资项目的施工现场和建成后的建筑物或构筑物的显著位置公示。

政府有关部门应当设置并公布举报电话号码及其他投诉举报方式。任何单位和个人都有权举报政府投资项目管理中的违法行为。对举报属实的,按有关规定给予奖励。

第六章 法律责任

第三十六条 项目单位在政府投资项目管理中有下列行为之一的,责令限期整改,并依法追究项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任;情节严重的,有关行政管理部门5年内不得允许其负责政府投资项目的管理工作:

(一)未按基本建设程序完善相关手续擅自开工的;

(二)未经批准擅自提高建设标准、扩大用地及建设规模、增加建设内容的;

(三)未依法实行招标的;

(四)未依法签定合同或实行工程监理制的;

(五)未按规定组织竣工验收或验收不合格投入使用的;

(六)未办理所有权登记的;

(七)违反本办法第三十四条第二款规定的;

(八)其他严重违反本办法和有关法律、法规规定的行为。

第三十七条 行政管理部门及其工作人员在政府投资项目管理中有下列行为之一的,责令限期改正,并对主要负责人和直接责任人员依法给予行政处分:

(一)出具虚假专业审查意见的;

(二)违法批准可行性研究报告、设计文件和项目总投资概算的;

(三)违法下达投资计划的;

(四)违法批准增加建设资金的;

(五)违法拨付建设资金的;

(六)滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的;

(七)违反本办法第三十四条第一款和第三十六条规定的;

(八)为不具备条件的申请人办理审批许可的;

(九)其他违反本办法和有关法律、法规规定的行为。

第三十八条 行政管理部门负责人授意有关单位和个人违反本办法规定,干预或者变相干预政府投资项目决策的,依法给予行政处分。

第三十九条 政府投资项目发生重大质量或安全事故的,除依法追究有关单位和个人的法律责任外,并依法追究对该项目有直接管理监督职责的行政领导人的行政责任。

第四十条 参与政府投资项目建设的单位有本办法第三十四条第一款所列行为,法律法规和规章另有查处规定的,从其规定。

第四十一条 本办法规定对管理相对人的行政处理,由市发展改革主管部门、市建设行政管理部门或者其他有关行政管理部门依照各自职责分工决定;行政处分由其上级行政管理部门或监察机关决定;涉嫌犯罪的,移送司法机关处理。

第七章 附则

第四十二条 本办法所称财政性资金,是指财政预算内和预算外资金、土地储备整治收益、政府举债资金及政府接受捐赠的资金。

第四十三条 本办法自2004年1月1日起施行。