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医疗纠纷案件的举证原则/王丹

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 02:15:08  浏览:8988   来源:法律资料网
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  关于医疗纠纷的涵义有许多说法,作者认为医疗纠纷是指患者或其亲属认为医疗单位或者医疗人员所提供的诊疗护理服务有过错并造成患者人身、财产、精神损害的后果而与医疗单位或卫生行政主管部门或事故监管鉴定机构之间产生的争执。此定义包括几种特殊情况:一是医务人员的过失与不良后果的因果关系不一定确切存在,有些纠纷是因为患者对医疗行为的不知情或不理解,也有的是因为个别患者的无理取闹;二是纠纷的主体不仅仅是医患双方。在实际生活中,将卫生厅、局和医疗事故鉴定委员会告上法庭的案件也是时有发生的。在法律上,医生和患者之间本应是平等的地位,可是由于医方的特殊性,患者往往对医方行为和医术一无所知。这样,在双方产生纠纷时,患者常常因为不知如何取证也不知道哪些证据重要而陷入被动,无法获得相应的赔偿。这样,平等的双方在现实中变得不平等起来。所以为了维护整个社会公益,法律便给医方规定了许多义务,以平衡双方的权益。在我国法律规定中最为重要的就是医疗纠纷的举证责任倒置原则。?
举证责任,亦称证明责任,是指民事诉讼当事人对自己提出的主张,用证据加以证明的责任。这一概念源自罗马法,现已为各国所普遍采用。它是一种特殊的法律责任,是在事实处于真伪不明的状态时,当事人负担败诉的风险。就同一事实,证明责任只能由一方承担。否则,在该事实处于真伪不明时,法院就无法根据证明责任作出裁判。证明责任主要包括两个方面,一是行为责任,即谁主张就应由谁提供证据加以证明;二是结果责任,是指不尽举证义务者应承担败诉的风险。证明责任的分配是指按照一定的标准,将事实真伪不明的风险,在双方当事人之间进行分配,使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。它的核心问题是应当按照什么样的标准来分配才既符合公平、正义的要求,又使诉讼较为迅速的完成。在我国,举证责任分配的一般原则是“谁主张,谁举证”。但是在特殊情况下,需要实行举证责任倒置。所谓举证责任倒置是指提出主张的一方不负举证责任,而应当由反对的一方就某种事实的存在或不存在负举证责任,如果其不能就此举证证明则要承担败诉的后果。它是以法律要件分类说作为分配举证责任的前提标准,是对该举证责任分配的局部修正、补充和变通。在民事诉讼中,举证责任究竟由哪一方承担,这不仅涉及到哪一方当事人需要付出更多的举证努力和诉讼代价,而且将直接影响到当事人诉讼的成败,影响到审判的顺利进行。
采用举证责任倒置后,对案件的审判产生了诸多积极效果:1、平衡举证能力。实践中,由于医疗机构具备专业的知识和技术手段,掌握相关的证据材料,具有较强的证据能力,患者则处于相对的弱势地位,而举证责任倒置恰恰平衡了双方对证据的占有能力,是完全符合立法精神的。2、实现诉讼公平。举证责任的分配是否公平,将直接影响到当事人诉讼的成败,影响到当事人对诉讼制度的信任。举证责任倒置使公平理念贯穿诉讼过程始终,极大的保护了患者一方的权益。3、强化医疗管理秩序。我国医疗管理秩序较为混乱,存在着事后补写病历、处方权混乱等一些问题,有些管理规范在实践中都没有得到很好的遵守。采取举证责任倒置后,有利于推动中国医疗机构服务业的规范化和法制化的加速进行,形成良好的医疗管理秩序。4、提高司法效益,降低司法成本。我国民事诉讼法规定的举证原则是“谁主张,谁举证”但人民法院在下列情况下应自行收集证据:当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据;人民法院认为审理案件需要的证据。就医疗纠纷案件来说,在《规定》出台前,由于医疗纠纷的特殊性,当双方都不能举证,法院不能裁判时就需要法院来收集证据。因此,法院就不得不耗费大量的司法成本去收集材料,鉴定、勘验证据的真实性。这不仅拖延了诉讼时间,浪费了大量的人力、物力,而且判决结果也很难让败诉一方信服。如果由医院一方举证,则既有利于法院做出裁判,又降低了司法成本。?
  虽然实行举证责任倒置,但原告仍要负举证责任。?
  在举证责任倒置后,并不是作为一方当事人的患者就可以高枕无忧了,对于提请诉讼的患者当事人也要有强烈的证据意识。诉讼本来就是双方当事人就同一侵权行为向人民法院提请诉讼,并就此请求共同举证、质证,以证明其事实存在的过程。因此,举证责任倒置后,患者也有责任就侵权行为和损害后果向法院提供一定的证据,证明自己确实在那家医院就诊或手术过,且医院对自己的权益造成了损害。此外,如果患者隐瞒了对自己不利的证据,也将承担相应的法律责任。所以,不能将举证责任倒置理解为患者免除了任何举证责任。?
   医疗机构并不是负全部举证责任,而只是对“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这一规定中需要重点理解的一是“因果关系”,二是“及”字,三是责任主体在多大范围内承担民事责任。对于“及”字的理解,在此处应作“或”而不作“和”解,即医疗机构只要证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或只要证明主观上无过错即可,而不需要同时证明既存在因果关系又有主观过错。在医疗纠纷中,其一如果医疗机构主观存在过错,只要证明医疗行为和损害结果之间不存在因果关系即可。其二如果医疗机构的医疗行为与损害结果之间有因果关系,那么医疗机构只要证明主观上无过错即可。医疗行为是高风险行为,其抢救行为与危害行为往往合为一体。有些行为是现代医学所无法预见和无法控制的。医生在给患者实施治疗时无任何过错,结果却导致患者死亡,这是不能预见的,可能由患者的体质而引发的。在这种情况下,虽然死亡原因跟医疗行为有因果关系但是现代医学无法预见,医疗机构和医务人员可不负责任。另外,医院在诉讼中负举证责任并不一定导致败诉。《规定》出台后,医方总认为可能会导致败诉。其实,法律的公正性没有改变,在分配举证责任上,要求医疗机构就医疗行为与损害结果的因果关系和有无主观过错两个要件上承担举证责任,并不是所有举证责任都“倒置”。结果医院认真遵守了有关的规范,就不会导致败诉。?
  有人认为举证责任倒置会增加医疗机构的责任,导致医生趋利避害,影响医务人员对医学新知探索的积极性。在现实生活中这种现象确实容易存在,为了防止异常情况的出现,医生对公民的身体检查出于对责任的畏惧,往往不轻易确诊,最终患者只能面对高额的结账单,其利益并没有受到真正的维护。这样,最终的受害者还是患方。总而言之,给予医生多大的“自由裁量权”越来越成为一个难以解决的问题。这不仅需要提高医务人员自身的医疗道德,还要使其严格遵守有关规定和操作规范,同时医务人员还要尊重患者的知情权。现实生活中医疗纠纷的矛盾有着复杂的原因,某些医学上的未知难题,就是医生也很难说清楚。单靠法律是不能全部解决的,它既有社会的原因,又有科学技术的原因,必须从各个方面综合考虑新医疗纠纷案件中的举证责任倒置。
  其他相关问题,除了举证责任分配外,如何规范我国的医疗事故鉴定机构、程序、规则,以改变医疗纠纷中医疗事故鉴定委员会鉴定时存在弊端。同时人民法院在审理医疗纠纷案件时,如何适用《规定》和《医疗事故处理条例》,使其真正运用审判实践中,充分发挥它的作用,也将需要一探索过程。
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西藏自治区预防接种管理办法

西藏自治区人民政府


西藏自治区人民政府令第59号


  《西藏自治区预防接种管理办法》,已经2003年10月21日自治区人民政府第22次常务会议通过,现于发布,自2004年1月1日起施行。

               自治区主席  向巴平措
               2003年11月10日


第一章 总则

第一条 为了预防、控制和消除传染病的发生与流行,保障人民身体健康,根据《中华人民共和国传染病防治法》、《西藏自治区实施〈中华人民共和国传染病防治法〉细则》,结合自治区实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于自治区行政区域内的预防接种管理工作。

第三条 自治区实行有计划的预防接种制度,对儿童实行预防接种证制度。

本办法所称预防接种,是指根据疾病预防控制工作目标和预防接种规划,按照国家规定的预防免疫接种种类和程序,通过对特定人群接种预防性生物制品,使人体获得对某些传染病的特异性免疫,以预防、控制和消除相应传染病为目的的预防措施。

本办法称的计划免疫是指脊髓灰质炎疫苗、麻疹疫苗、百白破混合制剂、卡介苗、乙型肝炎疫苗等根据传染病疫情监测和人群免疫状况,按照国家确定的预防性生物制品的种类和免疫程序,有计划地进行的免疫接种。

第四条 各级人民政府领导本辖区内预防接种工作,把预防接种工作纳入当地国民经济与社会发展规划,并组织实施。

第五条 自治区卫生行政部门主管全区预防接种工作,并对预防接种工作实行监督管理。

县级以上卫生行政部门负责实施本行政区域内的预防接种工作。

第六条 各级疾病预防控制机构在同级卫生行政部门的领导下,负责辖区内预防接种工作的业务指导、人员培训、健康教育和预防性生物制品的贮存、分发以及质量控制、冷链管理和效果考核。

第七条 各级各类疾病预防控制机构和医疗保健机构的预防保健组织(以下统称预防接种服务机构)和乡村医生在当地卫生行政部门统筹安排下,承担本责任区内的预防接种工作。

第八条 接受预防接种是每个公民的合法权益,公民有义务接受规定的预防接种。

预防接种服务机构和从事预防接种服务工作的人员应当按照国家和自治区的规定向接种对象提供预防接种服务。

第九条 各级财政、教育等有关部门应按照各自的职责,配合本级卫生行政部门开展预防接种工作。

第十条 村(居)民委员会、托儿所、幼儿园、小学校负责做好预防接种的宣传、动员和组织工作。

托儿所、幼儿园和小学校在办理儿童入托、入园和入学手续时,必须查验《预防接种证》。未按规定进行预防接种的,应当责成家长或者其监护人予以及时补种。

第二章 预防接种工作的组织和实施

第十一条 自治区卫生行政部门应当根据传染病流行情况、人群免疫状况等因素,制定全区预防接种规划。

第十二条 自治区卫生行政部门可以决定开展全区范围内的群体性预防接种活动,并报国家卫生行政部门备案。

地(市)、县(市、区)卫生行政部门组织开展计划免疫之外的群体性预防接种活动,必须报经自治区卫生行政部门批准后实施。

其他任何单位和个人,未经批准不得擅自开展群体性预防接种活动。

第十三条 传染病暴发流行时,当地人民政府可根据《中华人民共和国传染病防治法》的有关规定和疫情控制的需要,使用预防性生物制品实行应急接种措施。

第十四条 预防接种服务机构和从事预防接种服务工作的人员,在实施接种时,应当严格执行国家统一制定的预防性生物制品使用原则、免疫程序和技术管理规程。

第十五条 任何单位和个人不得擅自增加或减少计划免疫接种的生物制品种类,不得变更预防性生物制品的免疫程序、使用原则和技术管理规程。

第十六条 各级疾病预防控制机构在同级卫生行政部门的领导下,承担本辖区内预防接种的实施和技术指导,其主要职责是:

(一)制定本地区预防接种实施方案和预防性生物制品的需求计划;

(二)预防性生物制品的运输、贮存和分发;

(三)预防接种工作情况的监测管理;

(四)冷链系统的监测管理;

(五)向有健康需求的个体提供非计划免疫接种的预防性生物制品的咨询和接种服务;

(六)对预防接种工作人员进行技术培训、业务指导和职业道德教育;

(七)开展预防接种工作的健康教育和宣传;

(八)完成其他预防接种相关工作。

第十七条 预防接种服务机构应当按照国家和自治区预防接种的有关规定、技术规范开展预防接种工作,并接受县级以上疾病预防控制机构的业务指导,其主要职责是:

(一)制定预防性生物制品的需求计划;

(二)建立健全人群预防接种卡、证档案;

(三)按规定向疾病预防控制机构报送预防接种统计资料;

(四)预防性生物制品的领取和保管;

(五)开展预防接种工作社区健康教育;

(六)向非计划免疫接种对象提供其他预防接种咨询与服务;

(七)完成其他预防接种相关工作。

第十八条 预防接种服务机构和从事预防接种服务工作的人员,必须获得县级以上卫生行政部门核发的《预防接种技术服务执业许可证》和《预防接种技术服务资格证书》后,方可从事预防接种工作。

第十九条 从事预防接种服务工作的人员,在进行预防接种前应当以书面形式告知受种者或者其监护人所接种的预防性生物制品种类、适应症、禁忌症、可能发生的副反应及其注意事项。对有禁忌症者不得实施接种。

受种者及其监护人应当按照从事预防接种服务工作人员的要求,提供受种者健康状况和预防接种禁忌症情况。

第二十条 从事预防接种服务工作的人员,应当严格按照预防性生物制品的免疫程序、使用原则和技术规程,提供预防接种服务。

从事预防接种服务工作的人员在接种前,必须严格核对接种的预防性生物制品品种,检查外观质量。凡过期、变色、污染、发霉、有摇不散的凝块或异物、无标签和标签不清、安瓿有裂纹或冻结的液体疫苗,一律不得使用。

从事预防接种服务工作的人员在同时使用几种疫苗时,应当将不同疫苗的接种对象按疫苗分组进行接种,也可以在接种场所设置不同疫苗的接种标记进行接种,避免错种、重种和漏种。

第二十一条 自治区卫生行政部门应当根据国家有关规定,制定预防接种场所的设置标准。

第二十二条 预防接种时必须实施无菌操作和安全注射,做到“一人一针一管,一用一消毒”;推行使用自毁式注射器,一次性注射器使用后必须按规定进行毁形消毒处理,不得重复使用。

第二十三条 自治区对儿童实行预防接种证制度。

预防接种证工作实行居住地管理原则。接种单位在实施接种前应当建立或者查验预防接种证,并按规定做好记录。

预防接种证的格式和内容由自治区卫生行政部门统一印制。

第二十四条 各级卫生行政部门对预防接种服务机构开展预防接种工作的情况实行督导检查,任何单位和个人不得拒绝和隐瞒。

第三章 预防性生物制品管理

第二十五条 自治区卫生行政部门应当按照预防接种规划和疾病预防控制工作目标的需要,统一组织本行政区域内预防性生物制品的采购工作。

第二十六条 预防接种服务机构必须使用经国务院食品药品监督管理部门批准、符合国家质量标准和国家规定渠道供应的预防性生物制品。

第二十七条 县级以上疾病预防控制机构,负责向预防接种服务机构提供预防性生物制品。其他任何单位和个人不得从事预防性生物制品的经营活动。

第二十八条 预防接种服务机构应当指定专人负责预防性生物制品的管理,并按照有关规定对采购、领取的预防性生物制品进行严格的验收、分发和保管。

第二十九条 预防接种服务机构必须保证预防性生物制品在适宜温度条件下储存运输、使用,并加强预防性生物制品的计划和使用管理,减少积压、损耗,防止浪费。

第四章 预防接种异常反应鉴定与处理

第三十条 预防接种异常反应是指在健康人群中进行预防性生物制品接种时,与一般反应性质和临床表现不同的、发生概率极低的,需要医疗处置的接种反应。

第三十一条 以下情况不属于预防接种异常反应:

(一)因预防性生物制品本身特性引起的反应;

(二)受种者在接种时处于相应疾病的潜伏期或前驱期,接种后的偶合发病;

(三)受种者患有相应预防性生物制品规定的接种禁忌症,受种者或者其监护人在接种前未及时提供病史,接种后使原有疾病急性复发或使病情加重;

(四)因社会、心理因素发生的个体或群体性癔病发作;

(五)法律、法规规定的不属于预防接种异常反应的其他情况。

第三十二条 预防接种服务机构和从事预防接种服务工作的人员在进行预防接种过程中,对发现疑似预防接种异常反应的,城镇必须在6小时内、农牧区必须在12小时内向县级卫生行政部门报告;县级卫生行政部门应当立即组织调查与处置,并按照规定及时向同级人民政府以及上一级卫生行政部门报告。

第三十三条 受种者或者其监护人应当与预防接种服务机构配合协作,共同做好疑似异常反应的处理工作。发生争议时,可以向县级卫生行政部门提出调解处理。

第三十四条 受种者或者其监护人与预防接种服务机构对县级卫生行政部门的调解处理意见有争议时,一方或者双方可以在发现疑似异常反应1年内,向作出处理意见的县级卫生行政部门的上一级卫生行政部门申请预防接种异常反应技术鉴定。

第三十五条 地(市)级卫生行政部门负责受理导致死亡、严重残疾或器官组织损伤、群体预防接种异常反应的技术鉴定与处理。

县级卫生行政部门负责受理其他异常反应的技术鉴定与处理。

县级或地(市)级卫生行政部门应当在接到预防接种异常反应技术鉴定申请之日起7日内决定是否受理并书面通知申请人。

第三十六条 预防接种异常反应的技术鉴定工作,由自治区医疗事故鉴定委员会组织鉴定。

预防接种服务机构、受种者或者其监护人应当共同委托自治区医疗事故鉴定委员会组织鉴定。

第三十七条 预防接种过程中发生的预防接种事故,依照《医疗事故处理条例》的有关规定处理。

第五章 经费与管理

第三十八条 儿童计划免疫所用疫苗的购置和相关运输费用由自治区财政承担。

第三十九条 儿童计划免疫接种所需费用由各地(市)、县(市、区)财政解决。

第四十条 儿童计划免疫中的冷链设备的配备和运转以及应急疫(菌)苗所需经费由自治区财政立项解决。

第四十一条 各级卫生行政部门应当管好用好计划免疫经费,不得挪作他用。

第六章 罚则

第四十二条 违反本办法第十二条第三款、第十五条、第二十四条规定的,由县级以上卫生行政部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,对主管人员和直接责任人由所在单位或者上级机关视其情节,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 违反本办法第十八条规定的,由县级以上卫生行政部门责令停止其预防接种服务,并处于5000元以下的罚款;情节严重的,可处5000元以上2万元以下罚款。

第四十四条 预防接种服务机构未按照国家规定提供预防接种服务,有下列行为之一的,由县级以上卫生行政部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的, ,对主管人员和直接责任人由所在单位或者上级机关视其情节,给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(一)误种或使用过期、失效的预防性生物制品;

(二)预防接种未实施安全注射;

(三)接种前未告知受种者或者其监护人所接种预防性生物制品的适应症、禁忌症和可能发生的副反应及其注意事项,未询问受种者的健康状况及是否有预防接种禁忌症情况的。

第四十五条 违反本办法第二十七条规定的,由县级以上卫生行政部门依照国家法律、法规的有关规定依法处理。

第四十六条 从事监督管理人员滥用职权,玩忽职守,造成预防性生物制品针对性传染病的暴发、流行的,由所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 当事人对卫生行政部门的行政处罚决定不服的,可以自收到处罚决定书之日起60日内,向本级人民政府或上一级卫生行政部门申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以自收到行政复议决定书之日起15日内向人民法院提起行政诉讼。当事人对卫生行政部门的行政处罚决定不服的,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。当事人逾期不申请行政复议,也不提起行政诉讼,又不履行行政处罚决定的,由作出行政处罚决定的卫生行政部门申请人民法院强制执行。

第七章 附则

第四十八条 本办法由自治区卫生行政部门负责解释。

第四十九条 本办法自2004年1月1日起施行。





对剥夺政治权利的反思与重构

[摘 要] 作为刑罚一种的剥夺政治权利,在内容和结构安排上有一定的缺陷,从引发了理论界和实务界对其存在的价值性和合理性的争议。本文就剥夺政治权利的内容的理解和结构的重新构置进行浅议,以示思考。
[关键词] 剥夺政治权利 政治性言论自由 非政治性言论自由

一、 剥夺政治权利中存在的问题
我国1997年刑法第54条规定剥夺政治权利是剥夺以下权利:〈一〉选举权和被选举权;〈二〉言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;〈三〉担任国家机关职务的权利;〈四〉担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。剥夺政治权利是我国刑罚体系中附加刑的一种,可以附加适用,也可以独立适用,为一种资格刑(另外驱逐处境、剥夺军衔也属于资格刑的范畴),即国家对犯罪分子的一种政治上的否定评价,剥夺其参与国家管理和参加一定社会政治活动的权利的刑罚。其在我国社会发展、经济建设中对惩罚犯罪、预防犯罪、维护社会稳定方面起到了重要的作用。但其自身存在一定的缺陷,引发了许多争议。其一、若从广义上理解选举权和被选举权,将造成上述第〈三〉项和第〈四〉项存在的不必要,因为其已包含于第〈一〉项的选举权和被选举权之中;其二、上述第〈二〉项言论、出版、集会、结社、游行、示威六大自由的权利被剥夺是否有宪法依据,是否存在违宪之嫌?
㈠ 对选举权和被选举权的理解
选举权和被选举权有广义与狭义之分。对狭义的选举权与被选举权的理解有:①选举权和被选举权指的是人们参加国家权利机关或代表机关的创设或组织所必需的那种选举中的选举权和被选举权[1]。②所谓选举权是指选举法规定的公民可以参加选举活动,按照本人的自由意志投票选举人民代表等职务的权利;被选举权是指根据选举法的规定,公民可以提名为人民代表等职务的候选人,当选为人民代表的权利。[2]对广义的选举权和被选举权的理解有:①选举权和被选举权则指的是人们均为实现任何国家机关、公共团体乃至私人组织的创设或组织所必需的各种选举中的选举权与被选举权。[3]②所谓选举,既包括各级人民代表代表的选举,也包括国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体、村民委员会领导人员的选举。[4]对选举权和被选举权涵义的不同理解使得对剥夺政治权利中此问题的解决和重新构建也不同。
1、采用狭义说的有学者认为“从作为剥夺政治权利内容的选举权和被选举权的法律依据看,选举权和被选举权是我国宪法赋予公民的最基本或最重要的政治权利,刑法对宪法赋予的公民的选举权和被选举权的剥夺应当以宪法的明确授权或确认为依据。因此,对作为剥夺政治权利内容的选举权和被选举权的理解,必须以宪法的相关规定为基础,从而与宪法学上对选举权和被选举权的理解保持一致,‘宪法学论述的选举制度,并不是广义的选举,而是指选举全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表的原则、程序以及方式方法的总和’”。并认为“就选举国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体领导人员的权利而言,该项权利同选举国家代表机关代表的权利在重要性和神圣性上不可同日而语,刑法没必要剥夺”。[5]这是对剥夺权利的重新构建,即将第〈三〉、〈四〉项废除。另外支持狭义说者有学者认为保持现在的立法构造就可以了。
2、采用广义说者认为,选举权和被选举权是人们参与各种团体、组织、国家机关的选举的权利,不仅仅是“国家各级人民代表”的选举。在政治权利的重构上即将第〈三〉、〈四〉项废除。我们可以看到这种重新构造形式与采用狭义说中的第一种构造相同,而效果上与采用狭义说中的第二种构造相同。
笔者认为,尽管选举权和被选举权有狭义与广义之分,但从以上几种重新构造的效果看,分歧在于在剥夺各级人民代表大会代表的选举权时是否也应剥夺其在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务中的选举权和被选举权。选举权和被选举权不仅是公民参与国家管理、社会管理的有效途径,也是其为追求生活的多元化而参加各种社会团体、组织的有效途径。后者的选举权和被选举权同样需要法律的保护,而不得随意被剥夺;同时,从刑法的惩罚犯罪的角度出发,没有必要将犯罪分子生活中由于自身的生活需求而参加各种社会社团、组织的选举权和被选举权剥夺掉。况且剥夺政治权利一般是在主刑执行完毕后开始执行,这时犯罪分子已经回归社会,刑罚的意义已经不十分重要。所以在政治权利的重新构造上,笔者赞成狭义说中的第一种构造模式。
㈡ 对言论、出版、集会、游行、示威自由的权利的理解
事例1:某大学的一位教授因犯杀人罪被判处无期徒刑,附加剥夺政治权利终身,而该教授的一本有关知识产权的专著极有学术价值,一直作为该大学本科生的教科书。由于该教授被剥夺政治权利,有关机关不准其著作发行,致使该学校不得不另选教材。[6]
事例2:〈〈司法部监狱管理局关于罪犯李邦福撰写“怎样办工厂”书稿的处理问题〉〉的请示的复函(2000年7月20日)中指出:由于罪犯李邦福被剥夺了政治权利,其中包括了被剥夺出版权,因此其不能出版书籍。司法部在关于〈〈处理未被剥夺政治权利的罪犯向社会发表文学作品的请示〉〉的批复中也指出:由于该罪犯没有被剥夺政治权利,因此能够行使发表权和出版的权利。[7]
通过以上事例我们可以看到,剥夺政治权利中六大自由的不合理性,从而引发学者对其内涵和价值性的争议。“言论属于以口头表达为形式的表现行为,而出版则属于以文字表达为形式的表现行为,二者均以语言形态而出现,故而有时被概称为‘言论自由’”。[8]“从自由的表现形式和性质上讲,公民进行集会和结社是表达自由,特别是言论自由的延伸和扩展。游行和示威从其性质和表现形式上将,仍属于言论自由的范畴”。[9]所以为了阐述的方便和便于理解,下文仅对“言论自由”进行剖析。
“从内容来看,言论(含出版)中包含政治言论、商业言论、学术言论、艺术言论、宗教言论等多种具体类型。”[10]可见,言论分为政治性言论和非政治性言论。所以,认同刑法剥夺政治权利中六大自由剥夺而避免发生上述事例尴尬的学者找到了理论依据。因为他们可以主张作为剥夺政治权利内容的言论自由仅指政治性言论自由。如“言论自由是指公民议论政治及一般公共事务不受干涉的自由。言论自由中的言论不包括公民谈情说爱、议论趣闻轶事等生活用语的部分,也不包括关于检察、控告、申诉等对国家行为产生影响的具有法律意义的部分。言论自由只是被特定化了的那部分言论的政治法律用语”。[11]而且有学者认为政治言论自由至少包括以下几个方面的言论自由:①批评和反对先行法律的言论自由;②批评政府的自由;③发表言论宣传和支持各种政治见解、政治观点、政治学说和政治信仰的言论的自由;④批评执政党的言论的自由。[12]这为实践操作提供了依据。
另外,有学者反对将言论自由中的自由泛解为“所有言论”,并论证了这种观点的逻辑上的错误:①当一个人被依法剥夺了政治权利的时候,他的任何言论都是被禁止的,这无疑是宣布人为动物 ,法律因之也就成为使人不成为其人的工具,这样的法律在历史上还没有出现过;②当一个人被依法剥夺了政治权利的时候,他参加政治法律关系之外的其他法律关系的权利同时被剥夺,因为法律已宣判他不再具有意思表示的能力;③当一个人被剥夺了政治权利的时候,他的合法权益不再受法律保护。因为人的言论被禁止之后再也无法以控告、诉讼等方式进行权利救济。[13]
而反对将言论自由仅限定为政治性言论自由的学者,主要有以下几种原因:①将言论自由限定为政治性言论自由并没有任何宪法学依据,因为宪法本身并未解释第35条所规定的言论自由的内涵,而且宪法学著作在表述言论自由的涵义时,大部分学者认为言论自由是指公民通过语言的方式表达思想和见解的自由,很少有人将其理解为表达政治性的思想和见解的权利。②为了与刑法剥夺的言论自由的内涵和外延相一致而将宪法中的的言论自由也限定在政治性的言论自由之内,那么这种只保护政治性言论而不保护非政治性言论的宪法,有可能招致非政治性的言论不受任何法律的调整和保护的可怕后果。而且极有可能为专制者干涉甚至镇压公民的非政治性言论提供口实。[14]③政治性言论和非政治性言论在实践中很难操作,容易造成社会的不稳定。
笔者看来,以上观点在批驳对方的时候也无法自圆其说。归结如下:一、将言论自由仅限定在政治性言论范畴内,缺乏依据,纯粹是为现实法律模式的存在合理性凭空找借口。二、将言论自由做广义理解将无法避免上述事例的不合理性,不适合现代社会政治经济发展的需要,其法律的价值性值得怀疑。
二、对言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的重新思考
当我们争论到底该怎样理解言论自由(包括其他五项)的涵义才能既与宪法保持一致,又能符合社会时代发展的需要时,我们应该用冷静的头脑首先反思一下,言论自由能不能被刑法给剥夺?本文将从以下两个方面进行阐述。
㈠ 从立法构造的角度进行考虑
宪法作为根本法,它处于一个国家统一和完整的法律体系的核心,是依法治国的基础和前提。宪法的根本作用在于法律、法规必须依照宪法的规定产生,法律、法规不得与宪法想抵触。相对于宪法所确定的公民的基本权利,法律、法规的基本任务是如何保障建立有效的国家权利运作制度来具体的保障宪法所规定的公民的基本权利得以有效的实现。法律、法规要对宪法规定的基本权利的剥夺或限制必须得到宪法的“授权”。如宪法本身就规定或默示对某些基本权利可以予以限制,规定某种基本权利“其内容有法律规定”、“在法律的限制之内”或“在法律的范围内”予以保障等。[15]再看我国宪法第35条规定:中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。其并没有明文规定对这六种基本权利具体内容和保障方式由普通法律加以规定,也没有明文规定或实际上默示性的规定普通法律可以限制这种基本权利。而我国刑法第54条却无情把公民的这六大自由给剥夺了,这在法理上是讲不通的。
㈡ 从言论自由的本质属性考虑
言论自由是公民最基本的权利,具有固有性、不可剥夺性。在其不可剥夺性上有许多阐述。“言论自由制度包括言论自由、新闻自由、出版自由、学术自由、批评和反批评自由等等。这些都是社会公民不可剥夺的精神权利。”“人类,作为自然界的最高级动物,具有区别于其他动物的丰富多彩的精神活动和语言表达能力。人之所以为人,就在于能够思维并表达思维,……享有表达自由,才能使人成为本来意义的人,使人的精神得到解放,使人获得自由。”[16]可见这种权利既不是造物主或君主赋予的,也不是国家或宪法赋予的,而是人本身固有的,同时又为宪法认可和保障。法国的〈〈人权宣言〉〉将公民的基本权利视为“自然的不可剥夺的和神圣的”权利,美国宪法第1条修正案明确规定:“联邦议会不得制定或禁止宗教自由的法律以及对言论和出版的自由或对人民和平集会和向政府请愿诉求冤情救济的权利进行限制的法律。”我们可以这样理解:公民的基本权利是人生而具有的,是在宪法、国家产生之前而存在的,宪法是为了保障公民基本权利的实现而加以规定。无论何时,也无论哪个国家,从来没有将言论、出版、集会、结社、游行、示威自由六大自由权利列入剥夺的范围。[17]所以,在注重人权保障和刑罚谦抑的现代社会,刑法第54条第2项的规定理当应于废除。

参考文献:
[1][3]参见许崇德主编:《宪法》,第159页,中国人民教育出版社,2003。
[2][4][5][6]参见王志祥:《剥夺政治权利内容中的争议问题研究》,网址:http://www.criminallaw.com.cn/zhuantilunwen/zhuantilunwen3.htm。
[7]参见刘飞宇:《对于刑法中剥夺政治权利的宪法学思考》,《法学家》,2005年第一期。
[8]参见许崇德主编:《宪法》,第163页,中国人民教育出版社,2003。
[9][10]参见朱国斌:《中国宪法与政治制度》,第254页,第257页,法律出版社,1997年12月版。
[11]参见甑树青:《论表达自由》,第 58页,社会科学文献出版社2000年版。
[12]参见显明、国智:《言论自由的法律思考》,《法学》,1991年第8期。
[13]参见甑树青:《论表达自由》,第89页,社会科学文献出版社2000年版。
[14]参见许崇德主编:《宪法》,第148页,中国人民教育出版社,2003。
[15]参见荣剑、杨逢春《民主论》,第329页,上海人民出版社,1989年4月,第1版。
[16]参见甑树青:《论表达自由》,第97页,社会科学文献出版社2000年版。
[17]参见焦宏昌、贾志刚:《剥夺政治权利的宪法学思考》,载于张庆福主编:《宪政论丛》(第3卷),法律出版社2003年版,第58—62页。