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集体建设用地使用权流转合法化的可行性及必要性/刘忠杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 18:08:05  浏览:8126   来源:法律资料网
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  集体建设用地使用权流转实际上是对集体建设用地处分权与收益权的行使,以处分权与收益权的根源为标准,可以分为基于集体建设用地所有权的流转和基于集体建设用地使用权的流转。法理上关于所有权的理论和关于土地使用权的理论都可以为集体建设用地使用权流转的合法化提供理论支持。
  首先,对集体建设用地的处分与收益是集体土地所有权当然的权能,也是对国有土地所有权与集体土地所有权平等保护的必然要求。所有权是对所有物的完全支配权,完整意义上的所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。我国《民法通则》规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”其中,“处分权能是决定物之命运的一项权能,最直接地反映了所有人对物的支配,因而向来被视为所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志”。然而,目前的情况是,国家控制了农民集体土地的处分权,是否处分,怎样处分,怎样补偿都只能服从国家意志,不存在土地所有人与国家权力行使者作为平等民事法律关系主体共同表达意志。我国《宪法》与《物权法》都规定“集体所有的财产受法律保护”。平等是民法的精髓,所有权作为一种最全面的私法上的权利,无论权利的客体是国有土地,还是集体土地,权利的内容都应保持一致。既然立法规定集体土地所有权为所有权,集体应当可以行使占有、使用、收益和处分的权利,在符合国家土地利用总体规划的前提下,有权处分集体土地,即有权自主流转集体建设用地使用权,有权与对方自愿谈判和议定流转的价格。国家在对农村集体土地所有权的处分权能和使用权的转让上所进行的限制,已经离开了法律意义的财产所有权基本权能的范围,这是显然违背平等保护原则的。
  其次,土地使用权作为一种用益物权,理应可以通过流转而收益。在我国,土地使用权是一种与土地所有权相并列的独立的民事权利,是指“公民、法人及其他组织依法控制、支配全民所有或集体所有的土地及其收益,并排斥他人干涉的权利。”可见,我国的土地使用权不同于土地所有权中的使用权能,是一种独立的物权,在民法理论中属于用益物权。所谓用益物权,即对他人所有的物,在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。用益物权以对标的物的使用和收益为主要内容。收益不但体现在使用中,更体现在流转中。如果不允许集体建设用地使用权流转,则难以实现使用权人完整意义上的收益权能。如前所述,对国有土地所有权与集体土地所有权应平等保护,对由这两种所有权派生的国有土地使用权与集体土地使用权也应该平等保护。既然国有土地使用权有相对独立的地位,可以分离于所有权进行流转,集体土地使用权也应享受同样的待遇,允许使用权人在法定的范围内以转让、出租、抵押等方式流转集体建设用地使用权。
  集体建设用地使用权流转的情况在现实生活中大量存在,关于“小产权房”的激烈论争也可以从侧面反映这一点。集体建设用地使用权流转的现实动因是什么?主要认为有以下两个原因。
一、传统的供地方式无法满足经济高速发展所形成的巨大用地需求,据资料显示,近年全国城市化速度明显加快,同时,国内生产总值保持高速增长,土地要素作为城市经济增长的重要支撑,必然水涨船高。《全国土地利用规划纲要1997-2010年》实施以来,不到规划期末,很多城市的规划指标已经捉襟见肘。面对巨大的用地需求,征地这种传统的供地方式陷入窘境,近些年征地矛盾激化和征地纠纷增多一定程度反映出土地供求的紧张状态。在国有建设用地供给稀缺状态下,城市的再扩张和工业的持续发展使得盘活集体建设用地势在必行,这为集体建设用地入市提供了机会。尤其在城郊结合地带和经济发达地区,由于能够较好的避免征地纠纷,同时让土地流转主体得到更多的实惠,因而受到各方青睐。
  二、现行的征地制度存在的问题
  世界上多数国家和地区都是以土地的市场价格为基础来确定补偿额度的,有的国家和地区还根据土地未来的价格以及征地对土地所有权人和使用权人造成的其他间接损失来确定补偿额度。然而,我国土地征收补偿是法定的,《土地管理法》第47条规定,征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍,每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。即征收补偿标准是按照被征收土地的原用途给予补偿,这就意味着土地被征收后的增值收益与农民无关。农民作为“理性人”,自然会有个判断:土地与其由政府征收再卖给开发商还不如直接让村集体、农民和开发商进行交易,让农民直接得到市场带来的增值利益。




北安市人民法院
刘忠杰
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中国人民银行关于改善农村地区支付服务环境的指导意见

中国人民银行


中国人民银行关于改善农村地区支付服务环境的指导意见

银发〔2009〕224号

中国人民银行上海总部,各分行、营业管理部,省会(首府)城市中心支行、副省级城市中心支行,各政策性银行、国有商业银行、股份制商业银行,中国邮政储蓄银行,中国银联股份有限公司、城市商业银行资金清算中心、农信银资金清算中心有限责任公司:

为贯彻落实党的十七届三中全会精神,提升农村地区金融服务水平,有效助推农村经济发展,现就大力改善农村地区支付服务环境提出以下指导意见。

一、指导思想和总体目标

指导思想:深入贯彻落实科学发展观,按照社会主义新农村建设确立的战略目标,以服务“三农”为宗旨,大力推广非现金支付工具和支付清算系统,全面提升农村地区支付服务效率和质量,促进城乡支付服务一体化发展。

总体目标:建立有利于实施各项惠农政策的银行账户服务体系,发展适用于农村地区的支付工具体系,建设覆盖所有涉农金融机构的安全、高效的支付清算系统,促进农村地区支付服务组织多元化发展。力争到2012年,农村地区非现金支付量比2009年增长20%,农村地区银行机构建成内部清算网络,能够以电子方式办理跨行支付业务;农村地区人均持卡量1张,持卡消费额占社会零售商品总额达到10%;受理银行卡的商户增长10%;ATM、POS机具在农村地区的布放数量分别达到6万台和24万台,在较贫困的县实现ATM、POS机具布放零突破。国家各项补贴全部通过银行账户和银行卡发放。

二、促进农村地区银行结算账户的开立与使用

(一)提高农村地区银行结算账户的普及率。人民银行各分支机构要会同地方政府相关部门研究便利农户和农村个体经济组织开立单位银行结算账户的政策措施。农村地区银行机构要在防范风险的前提下,为农村经济组织、种植(养殖)专业户等开立银行结算账户创造便利条件,适当简化开户手续,促进非现金支付结算业务的发展。

(二)加强农村地区银行结算账户管理,防范资金风险。支持符合条件的农村地区银行机构加入人民币银行结算账户管理系统和联网核查公民身份信息系统,实现对农村地区银行机构银行结算账户的非现场监管。

三、因地制宜,积极推动非现金支付工具的推广普及

(三)大力推广银行卡。对已推行农民工银行卡特色服务的农村地区,要进一步加强业务指导、安全管理和宣传引导,扩大农民工银行卡特色服务的受理范围;对符合条件但尚未开通农民工银行卡特色服务的农村地区,要做好指导、协调工作,创造条件尽快开通。鼓励农村地区银行机构面向农村养殖户、种粮大户、个体工商户和个体私营企业等推行支农、惠农信用卡,切实满足农民小额资金需求,有效解决短期资金周转难的问题。结合“家电下乡”等政策推动银行卡的使用。

(四)扩大非现金支付工具使用。创造条件,鼓励农村粮食、蔬菜、农产品、农业生产资料等各类专业市场使用银行卡、电子转账等多种非现金支付工具,支持国家粮食、农副产品收购机构使用非现金支付工具收购农副产品。改进补贴发放方式,实现财政转移支付资金的直接到达个人账户。

(五)加快电子支付创新和普及应用工作。在经济条件成熟、网络通信等基础设施较好的农村地区,各商业银行、专业化服务机构要积极研究推动手机支付、电话支付、有线电视网络支付和网上支付等支付业务创新,充分利用农村地区现有网络通信设施,开发面向广大农村地区、符合农民群众支付需要的电子支付产品,并加大宣传和营销力度,创造条件引导农民积极使用。

(六)发展票据业务。鼓励在农村地区的批发市场、农资交易市场、小商品市场等场所使用银行本票。支持农村地区银行机构推广银行汇票。指导农村信用社稳步发展银行承兑汇票业务,为经营状况好的农村地区银行机构承兑或贴现的涉农票据优先办理再贴现业务。鼓励银行机构在有条件的农村地区开展商业汇票业务,满足农村重点龙头企业的融资结算需求。

四、夯实基础、畅通渠道,拓展支付清算网络覆盖面

(七)发挥跨行支付清算系统的核心作用。积极引导农村地区银行机构充分利用大、小额支付系统、支票影像交换系统等办理支付业务。要采取灵活多样的接入方式,实现人民银行大、小额支付系统全面覆盖农村地区银行机构。指导农信银资金清算中心将农信银支付清算系统延伸到乡,充分发挥其连通城乡的支付清算网络优势。

(八)有效推进银行卡的联网通用。根据农村地区对ATM、POS机具的有效需求,合理推进ATM、POS机具的布放。鼓励中国银联向农村地区银行机构延伸服务,扩大农村地区的联网通用覆盖面。

(九)完善内部清算网络建设。人民银行各分支机构要加强对农村地区银行机构内部清算网络建设的跟踪指导,组织力量,研究农村小型金融机构业务处理系统标准软件和硬件配套以及外包处理,促进农村地区银行机构提高行(社)内支付业务处理效率。新设农村信用社及中国邮政储蓄银行分支机构必须实现与上级机构的清算网络连接。鼓励新型农村地区银行机构通过代理方式办理支付结算业务,允许符合条件的新型农村地区银行机构接入人民银行支付系统。

五、顺应需求、多措并举,不断完善支付服务市场

(十)建立多层次、多元化的支付服务渠道。农村信用社要发挥在农村地区支付服务主力军作用,完善配套设施,深化农民工银行卡特色服务;中国邮政储蓄银行要不断提高农村地区营业网点的服务水平,实现邮政电子汇兑系统全面覆盖所有营业网点;农业银行要抓住改善农村支付服务环境的契机,不断开发适合农村支付服务发展需要的惠农卡等非现金支付工具。城市地区银行机构要加强与农村地区银行机构的合作,利用农村地区银行机构自身资源优势,开创互利互惠、合作竞争的良好局面。

(十一)强化农村地区银行卡受理市场建设。推动农村信用社扩大开通农民工银行卡特色服务受理方业务的营业网点数量。促进中国邮政储蓄银行全面开通农民工银行卡特色服务,充分利用其遍布乡村的网点优势,拓展农民工银行卡特色服务的覆盖范围。协调农业银行、农村信用社和中国邮政储蓄银行等按照互利合作的原则,调整农村地区银行卡的收费策略,便利银行卡在农村地区的跨行使用。鼓励专业化服务机构参与农村地区银行卡受理市场建设,有针对性地面向医院、商店、市场、宾馆、旅游景点等发展特约商户,扩大特约商户覆盖面。指导农村地区收单机构拓展特约商户,特别是将比较大的零售消费品商店发展为银行卡特约商户。

六、注重风险防范,增强支付服务环境的安全性

(十二)认真落实制度,健全防控措施。农村地区银行机构要认真落实账户实名制,加强身份核实,严把特约商户准入关,建立健全特约商户检查监督制度。采取多种措施不断提高农民使用各类非现金支付工具时的自我保护意识,引导其正确使用非现金支付工具。提高非现金支付工具的防伪能力,加强ATM、POS机具的监控与维护,确保支付清算系统的运行可靠性。切实加强电话POS等新型终端设备的风险管理,完善安全措施。

(十三)完善报告制度,打击犯罪活动。要高度重视预防和打击支付领域违法犯罪活动,尽快建立和完善农村地区支付领域违法活动信息报告制度、联合预防机制等,对出现的犯罪手法和类型,按照有关规定及时上报,并向农村地区银行机构进行通报,或向社会公开发布风险提示。主动协调、积极配合公安机关依法打击支付领域的各类违法活动,切实保障广大农民群众利益,增强他们使用非现金支付工具的信心。

七、加强宣传、重视培训

(十四)深入开展形式多样的宣传工作。人民银行各分支机构和农村地区银行机构要精心策划具有针对性、操作性强的宣传方案,并切实做好组织实施工作。与地方宣传主管部门密切合作,充分利用地方电视台、广播电台、报纸以及其他宣传媒介加强宣传。在旅游景点、农贸市场、养殖基地等农民密集的场所可开展银行卡、票据等非现金支付工具的宣传推广活动。在已实施农民工银行卡特色服务的地区,可利用农民工返乡时机重点宣传农民工银行卡的使用。要让农民记得住、愿意用、用得好,真正使支付服务宣传走进千家万户,深入民心,有效提升农村地区对非现金支付方式的认可度。

(十五)突出重点和难点,做好培训工作。人民银行各分支机构要明确具体工作思路、方法、重点等。每年至少对辖内各县支行工作人员进行一次专业培训,要组织开展农村地区银行机构相关从业人员的专业知识、业务能力培训。通过不定期举办知识竞赛、开展业务技能考试与岗位练兵等形式,真正提高农村地区银行机构临柜人员的宣传和服务水平。

八、加强领导,统筹安排,有序推进,讲求实效

(十六)建立和强化组织领导工作机制。改善农村地区支付服务环境是一项长期的任务。要充分认识这项工作的重要性、必要性和长期性,增强紧迫感和使命感,加强领导、科学规划、精心部署,确保农村地区支付服务环境改善工作落实到位。人民银行各分支机构要与地方政府相关部门共同成立农村支付服务环境改善工作领导小组,统一组织、指导、协调和监督检查农村支付服务环境改善情况。充分发挥人民银行县支行贴近农村基层的作用,调动其积极性、主动性,做好推广、宣传、信息反馈等工作。

(十七)因地制宜,明确工作目标和方案,统筹安排实施进程。2009年,人民银行各分支机构要根据所在省(自治区、直辖市、计划单列市)内农村地区的经济发展水平,划分较高、一般、较差三个层次,分别选取1-2个县作为改善农村支付服务环境的示范县,研究制定示范县的工作目标和方案,探索改善农村支付服务环境的具体做法,认真总结经验。自2010年起,根据农村地区实际情况推广示范县的经验做法,全面开展农村地区支付服务环境改善工作。要及时掌握辖内农村支付服务环境改善工作的进展情况,指导督促各项目标全面落实到位。

(十八)正向激励、按绩评优,务求实效。人民银行各分支机构要依据已制定的辖区内农村支付服务环境改善工作目标和实施方案,对农村地区银行机构各阶段工作目标的实现情况进行检查考评,总结表彰。同时,要认真分析存在的问题并研究改进措施,确保辖区内农村支付服务环境改善工作目标的顺利完成。人民银行将会同有关部门,对做出突出贡献的单位和个人进行表彰和奖励。

中国人民银行

二00九年七月十六日



流氓软件:游走在法律的边缘

张雨林


本文刊发于《中国计算机用户》06年37期

网民们对流氓软件的不满最近达到了高潮——9月4日,北京海淀法院正式受理了由全国各地“流氓软件受害者”组成的网友联盟提起的诉讼案件,此次诉讼是我国第一次以民间团体形式起诉“流氓软件”。这次诉讼在业内产生了重大的影响并成为当前的热点话题。笔者想借此次诉讼中原告提出的法律依据谈一下流氓软件的法律问题。

流氓软件介于合法商业软件和电脑病毒之间的灰色区域,它既不属于正规商业软件,也不属于真正的病毒。正因为它的模糊地位,导致法律难以对它进行有效的定义,这就形成了流氓软件泛滥而法律无法监管的尴尬局面。流氓软件到底违反了哪些现行法律呢?从“流氓软件”第一案——“百度、搜狐、中搜诉8848插件案”看,流氓软件违反了《反不正当竞争法》、《著作权法》相关条款,但这仅仅适用于企业维权。针对广大的个人网络用户,目前比较有代表性的观点认为流氓软件违反了《民法通则》、《消费者权益保护法》。在此次诉讼中,网友(网络个人用户)联盟所依据的法律就是《民法通则》和《消法》中的第八条知情权、第九条选择权、第十条公平交易权、 “财产损害赔偿”。但笔者认为以这两部法律作为诉讼的主要依据多少有些勉强。

对于诉讼中涉及《民法通则》的法律依据,网友联盟的某位负责人在面对媒体采访时谈到:“我们最终确定了以民法中的隐私权和财产权为主要起诉请求的策略。电脑不仅关系到网民的隐私,也涉及虚拟财产的概念,流氓软件任何侵占电脑内存空间,等于对虚拟财产的侵犯”。首先,流氓软件种类繁多,单就其某一类来看,其不必然侵犯用户的隐私权,例如:广告软件、浏览器劫持。而涉及窃取隐私的间谍软件、行为记录软件、恶意共享软件,因技术问题将导致证据难以取得。并且,现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利,对隐私权采取的是间接保护,名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。虽然最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定:违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。但这对于流氓软件来说,所谓的侵害行为和侵害过程并不适用。其次,虚拟财产因是一种新兴的事物,至今还没有一个严谨的、科学的定义和解释。业界比较认同的是虚拟财产的两种主要表现形式:一是特定网络游戏的玩家资料,即玩家在进行网络游戏过程中所使用的游戏人物和游戏装备。另一种是特定软件的用户资料,主要指网站给网络用户提供的通讯服务载体,例如即时通讯软件、电子邮箱。故“流氓软件任何侵占电脑内存空间,等于对虚拟财产的侵犯”一说并不准确。另对于在诉讼中,网友联盟提出的“财产损害”这一概念并不十分恰当。笔者以为:根据《民法通则》规定,公民的合法财产受法律保护,禁止任何组织或者个人破坏。流氓软件在大量耗费用户电脑的硬盘、内存、CPU 的同时,还会对电脑中的其它软件进行某种程度的修改,侵害的是用户对电脑硬件与软件拥有的财产所有权中的使用权。

再来看该诉讼中是否适用《消费者权益保护法》相关条款。这里需要明确指出的一点是:网络个人用户在上网时和网络信息服务提供商之间并不必然发生消费行为。我国《消法》中明确规定:只有为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务才能成为消费者。构成消费者的要件第一是消费者的消费性质必须是生活消费;第二是消费者的消费客体是进入流通领域、与生活消费有关的商品和商业性服务;第三是消费者与经营者之间要存在以生活消费为目的的交易行为。而流氓软件大多是在网络个人用户浏览网页、注册ID、下载软件等过程中,在用户未经许可或不知情的情况下强制下载并安装,用户与流氓软件发布者之间不存在消费行为。这种情况下,也很难认定流氓软件的发布者构成经营者。所以主动或被动接受流氓软件的网络用户们与流氓软件发布者间很难形成既有法律事实上的消费关系。

从以上分析可以看出,目前要依据《民法通则》和《消法》相关条款来保护网络用户的权利是很困难的。事实上,流氓软件自出生之日起就一直处于法律的边缘地带。在现今法律未对流氓软件做出明确规定的阶段,依据什么法律进行维权成为这起诉讼中最为敏感的部分,法院的判决可能将直接面对这一领域内的法律空白。从这个角度来说,该案件的诉讼意义远远大于判决结果。