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浅析法定抵押权的规范依据和法律效力/林子?j

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 09:11:37  浏览:9838   来源:法律资料网
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  法定抵押权是指依照法律的规定而当然发生,无需当事人依设定合同设定的抵押权。【1】根据我国《物权法》第178条之规定,担保法与物权法规定不一致时应适用物权法,那么,《物权法》第16章成为抵押权的主要规范依据,从该章一般抵押权和最高额抵押权的类型表述上来看,抵押权的创设均以抵押合同的成立生效为基础,因此,该章所规范的抵押权为意定抵押权。然而,《物权法》总则第8条规定了其他相关法律对物权另有特别规定的应依照其规定,此兜底性的条文是否蕴含着法定抵押权的存在。笔者下文将采用比较和实证的研究方法对法定抵押权的规范依据、法律效力进行探知、分析和表述。

  一、法定抵押权规范依据的探知

  根据权利只能为法律所创设的原理,抵押权的规范依据始于我国1995年颁布生效的《担保法》第33条第1款,解读该条后可知:抵押的设立源自于担保合同的成立和生效,抵押合同是抵押权创设的依据,因此,担保法只创设了意定抵押权。

  1999年颁布生效的《合同法》分则建筑工程合同一章中第286条规定了承包人的建设工程价款在发包人逾期不支付价款时可就工程折价或者拍卖的价款优先受偿,但是法律规范并没有明确规定在此种情况下承包人所享有优先受偿的权利性质,学界的认识和见解也不统一,对于该条所创设的权利性质有三种见解:

  1、法定抵押权。众所周知,我国民法规范、体系和知识受到《德国民法典》的影响较大,新中国成立后,台湾地区仍然适用参考《德国民法典(草案)》第三稿而制定的《中华民国民法典》,而大陆学者在解放思想以后对德国和台湾地区的民法研究也日益见隆。持此见解的学者多参考德国民法和我国台湾地区民法债编中关于法定抵押权的条文界定和理论学说。

  《德国民法典》第648条第1款前半段规定:“建筑工程或者建筑工程之一部分的承揽人,可以针对自己由合同产生的债权,请求就定作人之建筑用地给予保全抵押。”同时,《德国民法典》第1184条第2款之规定,保全抵押权必须在土地登记薄上标明。【2】由于该条要求保全抵押权必须进行登记,从而实现了法定抵押权和意定抵押权均以登记成权利创设的统一模式,而我国《合同法》286条规定承包人不进行登记仍享有优先受偿权,因此,仅以德国民法为样本比较研究很难确定286条创设了承包人的法定抵押权。

  台湾地区民法债编于1998年12月30日进行修订,修订前第530条规定:“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等物之重大修缮这,承揽人就承揽关系所生之债权,对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。”该条的规范表述与我国《合同法》第286条之表述基本一致,只不过286条位于建筑工程合同一章中,而法定抵押权在台湾地区民法债编中位于承揽合同一节中,细心查看《德国民法典》和台湾地区民法债编分则之体系可知:该法并没有专门规定建筑工程合同一节,而我国《合同法》出于对建筑工程合同的特殊考虑在承揽合同后紧接着规定了建筑工程合同,同时,建筑工程合同章中最后一条(即287条)规定:建筑工程合同中没有规定的,适用承揽合同的有关规定,事实上,建筑工程合同实为一种特殊的承揽合同,其特殊性在于它是完成一定工作项目,它完成的成果是不动产或者与不动产紧密相连,而一般承揽合同完成的工作成果多为动产,即使有些承揽工作也与不动产紧密相连,但对不动产的规模和结果难有改变。【3】

  反对法定抵押权的学者认为赋予承包人该种抵押权与不动产抵押以登记为生效要件的法理不符;同时,发包人经常先会以该工程为抵押物向银行贷款,按照抵押权的性质成立在先的银行贷款抵押权应优先于承包人的抵押权受偿,这对承包人债权的实现显然不利。【4】然而,反对学者这些担心已经由台湾地区立法规范予以消解,台湾地区民法债编修正后第513条规定,“承揽之工作为建筑物或其他土地上之工作物,或为此等工作物之重大修缮者,承揽人得就承揽关系报酬额,对于其工作所附之定作人之不动产,请求定作人为抵押权之登记;或对于将来完成之定作人之不动产,请求预为抵押权之登记。前项请求,承揽人于开始工作前亦得为之。该条修正后关于登记是否为法定抵押权的成立要件,学者的见解也不尽相同,邱聪智教授认为登记须为法定抵押权成立之要件,认为法定抵押权随承揽债权即行发生,无须登记的学界认识和实务立场因有碍交易安全应予作哥白尼氏之改弦更张。【5】而林诚二教授认为登记不应为法定抵押权的成立要件,而应为对抗要件,其理由为:不变动法定抵押权之要件,对于法之安定性较有助益;兼顾法定抵押权人与意定抵押权人之利益;促使承揽人办理登记,防止意定抵押权人受不测损害。【6】笔者认为,登记为法定抵押权的对抗要件更为可取,当法定抵押权不涉及第三人时,登记与否对债务人并无影响,相反,对债权人影响巨大,强行要求登记对社会的既往认识和实践经验改变巨大,无怪乎邱教授用哥白尼来形容改弦更张之程度。

  2、留置权。由于法定担保无须当事人设定,只需要符合法律规定的条件即可成立,是法律为某类特殊债权而设立的担保,在我国的担保制度中,仅指留置担保。【7】因此,承包人在发包人逾期不支付价款时享有留置权并有权对建筑工程折价或者拍卖的价款进行优先受偿。同时,《担保法》第2条第1款规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。”该条也为《合同法》286条中承包人权利性质作了规范指引,可以依据《担保法》将其权利定性为留置权。

  然而,《物权法》第230条权威性地将留置权的标的物规定为动产,第232条也规定了留置权可以根据法律规定和当事人约定予以排除,然《合同法》第286条发包人所享有权利的对象为不动产且当事人预先预定排除该权利的行使系无效行为,因此,将承包人享有的权利性质界定为留置权既违反既往的实践认识又违反现行的法律规范。

  3、优先权。因日本民法设有先取特权(即优先权),故没有法定抵押权的规范表述,但是,日本民法仍设有担保物权规范。在我国《物权法》制定的过程中,孟勤国教授在论述了担保权不具有物权直接支配特性的前提下,认为担保权应归于民法典优先权编,体系性地形成具有优先受偿属性的优先权,并有见地的重构了以财产所有表述财产归属和以财产占有表述财产利益的二元物权理论与之相配套,尽管优先权体系中会存在优先受偿的顺序问题,但其理论体系是完整周延的,具有科学的特征。【8】然而,我国《物权法》在面向本土、关注生活和放眼国际的基础上遵循传统民法理论和既往规范体系进行构造,在立法肯定和规范表述担保物权的前提下,对于具有优先受偿属性的权利界定应当将其融入现行法律体系之中,否则,单纯地、笼统地、模糊地将其界定为优先权,既没有明确表述出其为物权优先权还是债权优先权,又无助于解决问题。

  综上所述,笔者认为:法定抵押权在我国法律规范中是存在的,《合同法》第286条就是法定抵押权的规范依据。值得注意的是:在特殊情况下,在承包人享有土地使用权且由其提供建材材料,按照发包人的要求进行建筑,则承包人依事实行为取得建筑物所有权,根据物权法定原则和所有人为自己设定抵押权之规范缺失的前提下,承包人对建筑物并无法定抵押权。

  二、法定抵押权的法律效力

  《合同法》第286条只是笼统地规定了承包人享有优先受偿的权利,但对于优先受偿的顺序、范围和行使期限并没有明确的规定,2006年6月最高人民法院向上海高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》终于作出明确的规定,笔者现结合这一批复进行分析。

  1、法定抵押权优先受偿的顺序。

  (1)当承包人申请人民法院将工程依法拍卖时,第三人因拍卖而产生的债权优先于承包人的法定抵押权。根据“为债权的债权”优先的原则,新设定的债权具有优先于院里的债权、甚至优先于为这些债权进行担保的物权的效力。而为债权的债权是指为了某些债权的实现而不得不新设立的债权【9】。当承包人申请人民法院将工程依法拍卖时,第三人因拍卖而产生的债权具有费用偿还优先权,而且费用偿还优先权先于法定抵押权受偿。

  (2)消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。由于交付全部或者大部分款项的期房买受人,其对发包人享有的债权成立于承包人占有建设工程之前,其属于善意潜在的房屋所有人,因此,期房买受人对发包人所享有的债权优先于承包人的法定抵押权得到受偿。

  (3)承包人的优先受偿权优先于意定抵押权和其他债权受偿。根据“为债权的债权”优先原则,当建筑工程依法拍卖时,费用偿还债权优先于期房买受人的债权,而期房买受人的债权又优先于法定抵押权,法定抵押权应优先于意定抵押权和其他债权。

  2、法定抵押权受偿的范围

  承包人行使法定抵押权后,就建筑工程价款优先受偿的范围包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,对承包人因发包人违约所造成的损失不具有优先受偿的权利。

  3、法定抵押权行使的期限

  建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果建设工程承包人没有在六个月内行使优先权,那么,其对发包人享有的债权丧失了优先受偿的属性,但并不丧失对发包人所享有的债权,其债权在建筑工程价款优先满足于其他具有优先受偿的债权后将平等地与其他普通债权人进行受偿。

  三、结语

  体系性的思维方式是民法学习和运用的最基本思维方式,立法规范体系性在表述一般规定时,难免用法律另有规定从其规定的条款来肯定特殊规定的存在,然而,立法体系完整的缺失可以通过传道授业解惑的学术论著来予以弥补。但依循《物权法》而新写或修订的物权方面学术论著并没有在知识上弥补规范体系完整性的缺失,就法定抵押权而言,有的著述只在知识分类上略微提及,有的著述在修订后不再赋予其理论篇幅,有的著述根本未曾提及,当然,这可能和著者的关注重点、认识理解和篇幅安排有关系,毕竟学术是高度个人化的产物,而且这些知识体系性的缺失也可以促进读者自己的思考,但就其知识传播上尤其是以教材为载体的知识传播上不能不说其存在瑕疵以至于影响读者(尤其是忙于司法实务又有知识追究的司法人员)阅读成本的最小化和知识收益的最大化,这种绕大会堂情结的理论知识传播可能造就著述的生命在于立法。

  
参考文献:
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城市危险房屋管理规定

建设部


城市危险房屋管理规定

1989年11月21日,建设部

前言
《城市危险房屋管理规定》,已于1989年11月16日经建设部部务会议审议通过,现予发布,自1990年1月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为加强城市危险房屋管理,保障居住和使用安全,促进房屋有效利用,制定本规定。
第二条 本规定适用于城市(指直辖市、市、建制镇,下同)内各种所有制的房屋。
本规定所称危险房屋,系指结构已严重损坏或承重构件已属危险构件,随时有可能丧失结构稳定和承载能力,不能保证居住和使用安全的房屋。
第三条 房屋所有人、使用人,均应遵守本规定。
第四条 房屋所有人和使用人,应当爱护和正确使用房屋。
第五条 建设部负责全国的城市危险房屋管理工作。
县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。

第二章 鉴 定
第六条 市、县人民政府房地产行政主管部门应设立房屋安全鉴定机构(以下简称鉴定机构),负责房屋的安全鉴定,并统一启用“房屋安全鉴定专用章”。
第七条 房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时,必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件。
鉴定机构接到鉴定申请后,应及时进行鉴定。
第八条 鉴定机构进行房屋安全鉴定应按下列程序进行:
(一)受理申请;
(二)初始调查,摸清房屋的历史和状况;
(三)现场查勘、测试、记录各种损坏数据和状况;
(四)检测验算,整理技术资料;
(五)全面分析,论证定性,作出综合判断,提出处理建议;
(六)签发鉴定文书。
第九条 被鉴定为危险房屋的,一般可分为以下四类进行处理:
(一)观察使用。适用于采取适当安全技术措施后,尚能短期使用,但需继续观察的房屋。
(二)处理使用。适用于采取适当技术措施后,可解除危险的房屋。
(三)停止使用。适用于已无修缮价值,暂时不便拆除,又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋。
(四)整体拆除。适用于整幢危险且己无修缮价值,需立即拆除的房屋。
第十条 鉴定机构的鉴定人员应做到专业技术配套。
鉴定人员必须经市、县人民政府房地产行政主管部门资格审查合格,并取得鉴定作业证书。
第十一条 进行安全鉴定,必须有两名以上鉴定人员参加。对特殊复杂的鉴定项目,鉴定机构可另外聘请专业人员或邀请有关部门派员参与鉴定。
第十二条 房屋安全鉴定应使用统一术语,填写鉴定文书,提出处理意见。
经鉴定属危险房屋的,鉴定机构必须及时发出危险房屋通知书;属于非危险房屋的,应在鉴定文书上注明在正常使用条件下的有效时限,一般不超过一年。
第十三条 房屋经安全鉴定后,鉴定机构可以收取鉴定费。鉴定费的收取标准,可根据当地情况,由鉴定机构提出,经市、县人民政府房地产行政主管部门会同物价部门批准后执行。
房屋所有人和使用人都可提出鉴定申请,经鉴定为危险房屋的,鉴定费由所有人承担;经鉴定为非危险房屋的,鉴定费由申请人承担。
第十四条 受理涉及危险房屋纠纷案件的仲裁或审判机关,可指定纠纷案件的当事人申请房屋安全鉴定;必要时,亦可直接提出房屋安全鉴定的要求。
第十五条 鉴定危险房屋执行部颁《危险房屋鉴定标准》。(CJ13—86)。对工业建筑、公共建筑、高层建筑及文物保护建筑等的鉴定,还应参照有关专业技术标准、规范和规程进行。

第三章 治 理
第十六条 房屋所有人应定期对其房屋进行安全检查。在暴风、雨雪季节,房屋所有人应做好排险解危的各项准备;市、县人民政府房地产行政主管部门要加强监督检查,并在当地政府统一领导下,做好抡险救灾工作。
第十七条 房屋所有人对危险房屋能解危的,要及时解危;解危暂时有困难的,应采取安全措施。
第十八条 房屋所有人对经鉴定的危险房屋,必须按照鉴定机构的处理建议,及时加固或修缮治理;如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理,或使用人有阻碍行为的,房地产行政主管部门有权指定有关部门代修,或采取其它强制措施。发生的费用由责任人承担。
第十九条 房屋所有人进行抢险解危需要办理各项手续时,各有关部门应给予支持,及时办理,以免延误时间发生事故。
第二十条 治理私有危险房屋,房屋所有人确有经济困难无力治理时,其所在单位可给予借贷;如系出租房屋,可以和承租人合资治理,承租人付出的修缮费用可以折抵租金或由出租人分期偿还。
第二十一条 经鉴定机构鉴定为危险房屋,并需要拆除重建时,有关部门应酌情给予政策优惠。
第二十二条 异产毗连危险房屋的各所有人,应按照国家对异产毗连房屋的有关规定,共同履行治理责任。拒不承担责任的,由房屋所在地房地产行政主管部门调处;当事人不服的,可向当地人民法院起诉。

第四章 法律责任
第二十三条 因下列原因造成事故的,房屋所有人应承担民事或行政责任:
(一)有险不查或损破不修:
(二)经鉴定机构鉴定为危险房屋而未采取有效的解危措施。
第二十四条 因下列原因造成事故的,使用人、行为人应承担民事责任:
(一)使用人擅自改变房屋结构、构件、设备或使用性质:
(二)使用人阻碍房屋所有人对危险房屋采取解危措施;
(三)行为人由于施工、堆物、碰撞等行为危及房屋。
第二十五条 有下列情况的,鉴定机构应承担民事或行政责任:
(一)因故意把非危险房屋鉴定为危险房屋而造成损失;
(二)因过失把危险房屋鉴定为非危险房屋,并在有效时限内发生事故;
(三)因拖延鉴定时间而发生事故。
第二十六条 有本章第二十三、二十四、二十五条所列行为,给他人造成生命财产损失,已构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第二十七条 县级以上地方人民政府房地产行政主管部门可依据本规定,结合当地情况,制定实施细则,经同级人民政府批准后,报上一级主管部门备案。
第二十八条 未设镇建制的工矿区参照本规定执行。
第二十九条 本规定由建设部负责解释。
第三十条 本规定自一九九○年一月一日起施行。


中共国家粮食局党组关于印发《中共国家粮食局党组关于党的基层组织实行党务公开的意见》的通知

国家粮食局


中共国家粮食局党组关于印发《中共国家粮食局党组关于党的基层组织实行党务公开的意见》的通知

国粮党字〔2011〕2号


各司室,直属、联系单位:

  《中共国家粮食局党组关于党的基层组织实行党务公开的意见》已经局党组同意,现印发你们,请遵照执行。

二〇一一年二月十日



中共国家粮食局党组关于党的基层

组织实行党务公开的意见

  为贯彻落实中共中央办公厅印发《关于党的基层组织实行党务公开的意见》(中办发〔2010〕29号)精神,结合国家粮食局实际,现提出以下意见:

  一、深刻理解党的基层组织实行党务公开的重要意义

  党务公开是指党内事务的内容、程序、结果等在一定范围内进行公布。党的基层组织是党全部工作和战斗力的基础。党的基层组织实行党务公开,是深入贯彻落实科学发展观、提高党的执政能力、保持和发展党的先进性的必然要求,是扩大党内基层民主、保障党员民主权利、增强党的基层组织生机活力的客观需要,是实践党的宗旨、密切党群关系、促进基层和谐稳定的有效途径,是加强党内监督、规范权力运行、推进基层党风廉政建设的重要举措,对于加强和改进新形势下党的基层组织建设,以改革创新精神全面推进党的建设新的伟大工程,具有重要意义。国家粮食局机关和直属、联系单位的党组织及全体党员要充分认识党的基层组织实行党务公开的重要性和紧迫性,深入推进党的基层组织党务公开。

  二、准确把握党的基层组织实行党务公开的指导思想和基本原则

  党的基层组织实行党务公开的指导思想是:高举中国特色社会主义伟大旗帜,以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,坚持围绕中心、服务大局,坚持党要管党、从严治党,尊重党员主体地位,推进党内基层民主建设,不断提高党的基层组织的创造力、凝聚力、战斗力,为推动科学发展、促进社会和谐提供有力保证。

  党的基层组织实行党务公开,必须坚持以下基本原则:一是发扬民主,广泛参与;二是积极稳妥,注重实效;三是统筹兼顾,改革创新;四是区别情况,分类指导。

  三、明确党的基层组织实行党务公开的内容、程序和方式

  (一)党务公开的内容

  1.党组织决议、决定及执行情况。执行中央方针政策,上级党组织决议、决定和工作部署等情况;本部门本单位重要决策及执行,任期工作目标、阶段性工作部署、工作任务及落实等情况。

  2.党的思想建设情况。本级党组织开展思想政治工作、理论学习计划及落实、党员干部教育培训计划及落实等情况。

  3.党的组织管理情况。本级党组织的设置、主要职责、机构调整、换届选举,党员发展、民主评议、创先争优,党费收缴、管理和使用,党务工作经费管理和使用,党员权利保障等情况。

  4.领导班子建设情况。领导班子职责分工、议事规则和决策程序,执行民主集中制,召开民主生活会,年度考核评价等情况。

  5.干部选任和管理情况。干部选拔任用、轮岗交流、考核奖惩,干部监督制度及执行等情况。

  6.联系和服务党员、群众情况。听取、反映和采纳党员、群众意见和建议,帮助党员、群众解决生产生活实际困难,接待来信来访、排查化解矛盾纠纷,办理涉及党员、群众切身利益重要事项等情况。

  7.党风廉政建设情况。执行廉洁自律规定、落实党内监督制度、推进惩治和预防腐败体系建设、落实党风廉政建设责任制、处理违纪党员等情况。

  8.其他应当公开的事项。

  (二)党务公开的程序

  1.制定目录。规范公开的内容、范围、方式和时限等。

  2.实施公开。党的基层组织党务公开依照目录进行。

  3.收集反馈。党的基层组织应认真收集党员对党务公开情况的意见和建议,及时作出处理或整改,并将结果向党员反馈。

  4.归档管理。

  (三)党务公开的方式

  党的基层组织应根据党务公开的内容和范围,通过党内有关会议、文件、简报等方式进行公开。健全党内情况通报制度,及时公布党内信息,畅通党内信息上下互通渠道。开展党内事务问询和党员定期评议等活动。

  四、建立健全党的基层组织党务公开工作保障制度

  (一)例行公开制度。列入党的基层组织党务公开目录的事项,按规定及时主动公开;暂时不宜公开或不能公开的,报上一级党组织备案。

  (二)依申请公开制度。党员按有关规定向党的基层组织申请公开相关党内事务。对申请的事项,可以公开的,党的基层组织应向申请人公开或在一定范围内公开;暂时不宜公开或不能公开的,及时向申请人说明情况。申请事项及办理情况应报上一级党组织备案。

  (三)监督检查制度。上级党组织要加强对党的基层组织党务公开工作的监督检查,推动工作落实。党的基层组织可通过聘请党员作为党务公开监督员等方式,加强对党务公开工作的监督。

  (四)考核评价制度。把党的基层组织党务公开工作情况作为党组织及其主要负责人年度工作考核和党建工作考核的重要内容。适时组织党员对党的基层组织党务公开情况进行评议,并及时公布评议结果。对不按规定公开或弄虚作假的,要批评教育,限期整改;情节严重的,要追究有关领导和直接责任人的责任。

  五、加强对党的基层组织党务公开工作的组织领导

  建立由局党组书记、局长聂振邦同志任组长,张桂凤、杨兵同志任副组长,辛志光、金刚、孙鉴奇、徐京华同志参加的党务公开工作领导小组,办事机构设在纪检组监察局,由纪检组、机关党委、局办公室、人事司派员组成,统一组织、协调和指导党的基层组织党务公开工作。成员单位要按照党务公开的规定,根据职责分工,研制党务公开目录、公开方式和保障制度,相互配合、积极开展工作。局直属、联系单位基层组织是本级组织实行党务公开的责任主体,主要负责人是实行党务公开的第一责任人。基层组织要从实际出发,制定具体的实施办法,积极主动做好党务公开工作。

  党的基层组织党务公开是一项新的实践,要认真研究、积极探索、总结经验,把握工作规律,拓宽工作思路,不断完善党务公开制度,于2011年底前全面推开。要加强宣传教育,发挥典型示范作用,加强调查研究和督促指导。