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从本案看合同诈骗罪与诈骗罪的界限/王其见

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 19:00:59  浏览:9006   来源:法律资料网
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  【案情】

  被告人张某以个人名义,于2010年7月24日与北京亿能时代劳务派遣有限公司(以下简称亿能公司)签订一份《委托书》,受聘为该公司的业务负责人。后张某虚构招收赴以色列、安哥拉和利比亚建筑劳务人员的项目,分别按每人15000元、5000元、12000元收取费用,并以此为名,采取口头承诺、书面委托合同等方式先后骗取74人费用合计63万元。

  【分歧】

  对张某的行为该如何定性,主要存在两种意见,其一是构成合同诈骗罪,其二是构成诈骗罪。

  【评析】笔者赞同第二种意见。

  一、合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式,刑法规定本罪,是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。合同是市场经济活动的重要手段,利用合同骗取对方当事人财产的行为,既侵犯了对方当事人的财产,也使得人们对合同这种市场经济活动的手段失去信赖,从而侵犯了市场秩序。

  二、符合诈骗罪的犯罪构成,且利用了合同的,就构成合同诈骗罪。所以,如何理解和认定合同,便成为是否认定合同诈骗罪的关键所在。笔者同意张明楷教授的观点,即合同诈骗罪中的“合同”形式上不限于书面合同,也包括口头合同,但就合同内容而言,宜限于经济合同,其文字内容是通过市场行为获取利润,这是由本罪的性质所决定的。基于同样的理由,至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体,否则难以认定为合同诈骗罪。

  三、本案中张某个人接受亿能公司委托,虚构出国劳务项目,以亿能公司名义对外招收出国劳务人员。对张某的犯罪行为亿能公司并不知情,该起犯罪应认定为个人犯罪,犯罪后果由张某个人承担。

  四、既非单位犯罪,对本案的定性便不限于合同诈骗罪。张某的行为符合诈骗罪的犯罪构成,虽然利用了合同,但张某所欺骗的对象是一般公民,并非从事经营活动的市场主体。不能仅仅因为利用了合同这一手段,就无视合同诈骗罪的双重属性,将张某的行为认定为合同诈骗罪。

  五、按最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,诈骗公私财物价值50万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

  综上,本案中被告人张某以非法占有为目的,使用欺骗方法,实施了一系列骗取财物的行为,应从整体上评价其行为,认定为诈骗罪,数额特别巨大,在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”这一档法定刑上量刑。

  (作者单位:江苏省建湖县人民法院)
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国家林业局关于开展森林采伐管理改革试点的通知

国家林业局


国家林业局关于开展森林采伐管理改革试点的通知

林资发[2008]263号


  森林采伐管理是我国林业管理制度的重要组成部分。20世纪80年代以来,我国采取了一系列的措施强化林木采伐管理,形成了一套较为严格的森林采伐管理体系,对保护森林资源起到了重要作用。随着社会主义市场经济体制的不断完善,集体林权制度改革和现代林业建设的不断深入,现行的森林采伐管理与落实林农处置权的要求和森林经营的矛盾日益突出,特别是采伐申请程序复杂、渠道不畅,指标分配不合理、不及时,影响了正常的森林经营,亟待改革完善。为贯彻落实《中共中央 国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》(中发[2008]10号)精神,进一步完善森林采伐管理机制,切实巩固集体林权制度改革成果,促进森林可持续经营,加快现代林业建设,我局决定,开展森林采伐管理改革试点工作。现将有关事项通知如下:
  一、森林采伐管理改革试点的重要意义
  森林采伐管理改革是全面推进集体林权制度改革的必然要求,是全面推进现代林业建设的战略举措,是全面推进森林可持续经营的现实需要,是林业改革的重要组成部分。集体林权制度改革后,林业的生产关系发生了重大变化,广大林农拥有了林地承包经营权和林木的所有权,渴望明晰的经营权和处置权;同时,森林经营主体的落实,也为全面提升森林经营水平提供了重要条件。抓住这一机遇,建立与现代林权制度相适应的森林采伐管理新机制,对保障生态安全,释放林业生产力,实现生态受保护、林农得实惠,促进广大林区的和谐发展具有重要意义。
  森林采伐管理改革涉及面广、影响深远,不仅关系到森林经营者的权益,还关系到林区的生态安全和全国林业的健康发展。先行开展试点工作,积极探索改革中可能出现的各种问题及解决办法对保障全面改革的顺利进行具有重要作用。各省级林业主管部门必须进一步解放思想,更新观念、创新机制,以森林可持续经营管理为主线,统筹兼顾森林的多种效益,把握好集体林权制度改革的进程,根据本地区的实际情况,适时开展森林采伐管理改革试点工作。
  二、森林采伐管理改革试点工作的指导思想、基本原则和总体目标
  森林采伐管理改革试点工作必须以《中共中央 国务院关于加快林业发展的决定》和《中共中央 国务院关于全面推进集体林权制度改革的意见》精神为指导,全面贯彻落实科学发展观,坚持严格保护、积极发展、科学经营、持续利用森林资源的基本方针,以森林可持续经营为主线,以森林资源数量增长、质量提高、结构优化为目标,不断创新经营和管理机制,充分调动森林经营者发展林业的积极性,全面提升森林经营管理水平。
  在改革试点工作过程中,必须坚持统筹生态管理与落实森林处置权的原则,确保生态受保护,林农得实惠;坚持分类指导、循序渐进的原则,确保改革有序展开;坚持依法经营、规范管理的原则,确保方便林农,依法行政;坚持可持续经营的原则,确保提高森林经营水平。
  通过试点,在试点单位构建管理公正透明、经营科学有序、管理与经营相协调的森林采伐管理新机制,逐步建立起以森林分类经营为主线,县级森林经营规划为指导,森林经营方案为载体,小班经营为单元,多种经营模式为支撑的森林可持续经营新体系,最终实现森林采伐由指标控制向森林可持续经营管理转变,为全面改革提供理论框架和实践基础。
  三、森林采伐管理改革试点的重点内容
  根据当前森林经营管理中存在的突出问题和加强林木采伐管理基础工作的实际需要,改革试点主要围绕下列重点内容展开。
  (一)改革森林采伐限额管理,探索森林资源消耗管理的新途径。在坚持森林采伐限额制度和基本原则的前提下,进一步优化采伐限额管理机制。森林采伐限额管理范围可确定为规划林地上的各类林木,其他林木采伐可不纳入采伐限额管理。对规划林地上的林木,建立以森林经营方案为基础的森林采伐限额管理体系。已编制森林经营方案的,要按照森林经营方案确定的森林经营活动测算核定森林采伐限额;未编制森林经营方案的,可按照用材林的消耗量低于生长量和科学经营的原则宏观测算核定森林采伐限额,平衡控制森林采伐总量。
  简化森林采伐限额指标结构,经国务院批准,各省、自治区、直辖市分解下达的“十一五”期间的年森林采伐限额可实行总量控制,也可以根据本地区森林资源保护管理和森林经营的实际需要由各省、自治区、直辖市重新设置分项限额。对年度木材生产计划实行备案制。
  (二)改革森林采伐管理方式,探索建立森林采伐分类管理的新机制。规划林地上的林木,已编制森林经营方案的,按照森林经营方案分配采伐指标,批准采伐申请,核发林木采伐许可证;未编制森林经营方案的,按照森林资源所占份额和分类排序的原则安排采伐指标,批准采伐申请,核发林木采伐许可证。
  其他林木,对具有特定防护功能的林带、片林,可以县为单位,按照全面建设、适时更新的原则,统一规划,实行以规划控制为主导的林木采伐管理机制。各树种的更新采伐年龄和采伐更新方式由省级林业主管部门按照兼顾防护效益和经济效益,统筹景观控制和局部利用的原则合理确定。在确保更新的前提下,对符合更新采伐条件的林木采伐申请,林业主管部门及时核发林木采伐许可证。对群众因调整种植结构等自发营造的林木,可由森林经营者自主经营,对申请采伐的,林业主管部门及时核发林木采伐许可证。
  (三)简化林木采伐管理环节,探索建立森林采伐高效管理的新模式。森林经营者需要采伐林木的,可以向乡镇林业工作站提出申请,也可以直接向县级林业主管部门提出申请,取消其他各类中间审核环节。简化伐区调查设计,对商品林实施简易伐区调查设计,实行皆伐作业的,以面积控制为主,实行择伐作业的以蓄积控制为主。对符合设计要求的,可按实际采伐量核销采伐限额指标。
  (四)加强科学经营管理指导,探索建立森林可持续经营管理的新体系。一是编制县级森林可持续经营规划。根据对森林功能的需求和森林资源的特点,进一步细化森林功能分区,控制不合理的经营安排,引导最佳森林培育模式,形成森林可持续经营的基本构架。二是在县级森林可持续经营规划的总体框架下,按照广大林农能接受,林业部门可操作和具体实施简易实用的原则,加快编制森林经营方案,使各类森林经营主体编制的森林经营方案所拟定的森林经营模式和森林经营活动与森林可持续经营规划相衔接。三是开发多种森林可持续经营模式,针对不同区域、不同森林结构和功能以及不同经济发展水平等特点,开发相应的森林可持续经营模式。通过以上三项工作,初步构建县级森林可持续经营的总体框架。
  四、森林采伐管理改革试点的范围和审批程序
  森林采伐管理改革试点主要在集体林权制度改革主体改革任务已经完成、管理工作到位的省、自治区、直辖市以县(市)为单位展开。其他省、自治区、直辖市可以结合集体林权制度改革,选择少数县(市)同步进行。试点工作从2009年开始, 2010年底进行全面总结。拟进行森林采伐管理改革试点的省(区、市),可结合自身实际,制定试点方案,明确试点范围、试点内容、试点目标、试点期限、政策界限等,报我局批准。在此基础上,以县(市)为单位制定详细的实施方案,由省、自治区、直辖市林业主管部门批准后实施。
  五、森林采伐管理改革试点的组织领导
  森林采伐管理改革政策性强、涉及面广、技术要求高,需要积极稳妥、循序渐进地推进。各级林业主管部门应将森林采伐管理改革试点纳入当前林业工作的重要内容,成立专门领导小组,组织强有力的工作机构,研究、部署和组织开展试点工作。要结合集体林权制度改革,组织调研,了解不同区域和不同经营主体森林经营管理水平以及对森林采伐管理制度改革的需求,分析当前森林采伐管理对森林资源可持续经营和建立“三大体系”的影响,提出改革的具体内容和试点范围,制定有针对性的改革措施和模式。试点过程中要积极协调、认真解决改革中出现的新问题;要落实工作目标责任制度,明确工作职责,确保改革工作落到实处;要进一步建立和完善相关管理规范及技术规程,使森林采伐管理改革试点工作始终依法进行、规范操作。






婚前“按揭”房孳息在离婚时的归属

谢飞

【内容摘要】婚前“按揭”房孳息的归属,在司法实践中存在不同的认识。本文主要通过探究我国婚姻财产立法的时代背景和发展轨迹,考察大陆法系典型国家的夫妻财产立法,从权利与义务一致性的角度,讨论婚前“按揭”房孳息在离婚时的归属。
【关键词】婚前按揭 房屋孳息 归属
一.问题的提出
2002年10月台商王先生在上海购买了一套商品房,首付40万人民币,银行“按揭”贷款40万人民币,并办理了房屋产权证。一年后王先生与大陆张女士结婚,当时王先生所买的房产已升值至100万民币,婚后双方共同偿还贷款。2003年11月,夫妻双方因感情不和闹离婚,当时该房产的市值已经达到了140万人民币。双方在谈及房屋的分割问题时,张女士认为,该房屋目前的价值除去40万首付款以及王先生第一年支付的5万元还贷款之外,其他的部分属于夫妻共同财产,即140-40-5=95万,要求对这部分共有财产进行分割。而王先生则认为,该房产是自己的婚前个人财产,结婚后仍然归自己所有,因此不同意分割。后双方将此纠纷诉之法院。法院经审理后,一审判决该房产为王先生个人财产,归其个人所有。而对于婚后夫妻双方共同偿还的银行贷款,王先生应将其中的一半偿还张女士。张女士不服,上诉到二审法院,最终二审法院裁定维持原判。本案虽已审结,当事人业已执行法院的生效判决,但留下的一些法律问题值得我们思考。
本案中,王先生在结婚之前“按揭”买房并取得了房屋产权证,法院根据《婚姻法》第18条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一) 》中第19 条的规定,判定此房屋为一方的婚前个人财产,为王某所有。可以看出,现行《婚姻法》不再承认夫或妻一方的婚前财产可因经过一定时间而自动转化为夫妻共同财产。对比此案,王某和张某在婚后没有就该房屋的所有权达成新的约定,不管张某付出多少心血和精力来共同偿还房贷,她始终只是房屋的住客,不能成为房子的女主人。当婚姻关系不再存续时,其拥有的权利仅是已付购房款的原价返还。民事主体是基于对权利义务的考量参与民事法律关系,权利义务的一致性是主体双方和谐相处的基础,也是社会秩序良性发展的保证。作为法治国家的公民,我们应该尊重法院既判例的效力,承认判决的权威性,维护法律的尊严。对此案例判决的分析与评议仅限于学说层面的探讨,以求抛砖引玉。
二.婚前“按揭”房的概念
为了正确理解婚前“按揭”房的概念,首先需要明确两个关键的时间点:(一)婚前和婚后划分的时间点;(二)婚前“按揭”购房的时间点,即什么时候才算是买了房屋。对于婚前和婚后的划分,在我国现行法律制度框架下比较简单,通常情况下结婚需要到民政部门进行结婚登记才被认为是合法婚姻。男女双方自在民政部门领取结婚证之时可视为婚前与婚后的时间点。鉴于我国新《婚姻法》不再承认事实婚姻,诸如订婚、举办婚礼、请吃喜宴、未婚同居等单纯行为都不具备法律上的意义,不能作为婚姻合法成立的证明。对于后者,在购房的一系列过程中到底哪一个才算是“购房”时间点比较困扰,学者们有不同的看法。例如:在婚前签订了购房合同,付了首付款,婚后才进行按揭贷款,并办理了产权证,哪一个程序可以被认为是婚前购房的时间点呢?有的学者认为判断这一问题的关键是看房价款是在婚前以个人财产支付,还是婚后以共同财产支付;还有的认为考虑到购房的目的以及整个购房过程的关联性,应当以签定购房合同的时间为购房时间点。
笔者认为,判断是否属于婚前“按揭”房的关键在于“按揭”房财产权的取得时间系在婚前或婚后。如果财产权的取得系在婚前,但婚后才实际占有该项财产,其性质仍属于婚前个人财产。鉴于房屋在法律上属于不动产的范畴,根据我国关于物权的登记公示效力,购房人真正取得所购房屋所有权的时间点为办理完房屋的过户手续,取得房产证之日。因此,认为获得房屋产权证书之日为购房的时间点。其次,房屋产权证上记载的权利人为一人,属于一方的个人财产。在实践中存在有男女双方共同支付了首付款,但产权证登记在一人名下,后来婚姻关系没有缔结。此时房屋产权人与另一方形成事实借贷关系,应偿还对方支付的首付款。
三.现行法律对个人财产的规定
现行《婚姻法》第18条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。”新《婚姻法》明确了夫妻个人财产的范围,即凡属于夫妻一方个人所有的财产,一般来说应由其本人管理、支配和处理,在离婚时即归其个人所有,不再分割。[1]现行《婚姻法》及相关司法解释,明确了婚前一方的财产归其本人所有,否定了因婚姻关系存续到法定时间转化为共同财产,有利于对一方婚前财产的保护,维护“一物一权”的基本原则。但新法对一方婚前财产在婚姻关系存在期间的增值收益,当另一方对此收益有贡献时,是否享有收益所有权没有明确规定。
对婚前一方房屋增值收益的归属,只有最高人民法院在1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中涉及,其第12条规定:婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建,离婚时未变更产权的,房屋仍归产权人所有,增值部分中属于另一方应得的份额,由房屋所有权人折价补偿另一方;进行过扩建的,扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。现行《婚姻法》不再承认夫或妻一方的财产可因法定时间的经历而自动转化为夫妻共同财产,该条司法解释处理的情形是在一方婚前财产转化为共同财产之前,此时任何一方对财产拥有的权利状态并不违背新《婚姻法》的规定。该司法解释认为,一方对另一方婚前所有的房屋进行修缮、装修、原拆原建行为时,对于增值部分依法享有所有权。在以“按揭”作为购房的主要形式下,夫妻生活期间一方参与另一方婚前所有的房屋贷款的偿还,是否应当享有增值部分的所有权?笔者认为,不论是对房屋进行修缮、装修、原拆原建还是偿还贷款,都是基于保持房屋的所有权并扩大其交换价值的目的,共同经营管理此房屋。为获得购房贷款,购房人将自己的房屋抵押给银行作为按期还款的担保。如果够房人由于自己的原因不按期偿还贷款或者不偿还贷款达到约定数额,银行有权基于抵押权对该房屋折价、变卖、拍卖而优先受偿。婚后一方承担了另一方婚前按揭房的还款义务,对于维持房屋的所有权现状具有积极意义,降低了因还贷不力就该房屋行使抵押权的风险,应当分享房屋的增值收益部分。
四、婚前房屋的孳息是否共有
所谓孳息是指从原物中所出之收益,分为天然孳息和法定孳息两种。天然孳息是指依物的自然属性而获得的收益,包括果实、动物的出产物及其他依通常使用方法所收获的出产物。对其归属有日耳曼法和罗马法两种立法例。日耳曼法采取出产主义,即对于原物施以生产手段,增加劳动资本的人,有取得孳息的权利。罗马法采取原物主义,即对原物有所有权或其他权利的人,有取得孳息的权利,近代大多数大陆法系国家采取此种立法例。法定孳息是指依照法律关系取得的收益,如利息、租金及其他因法律关系所得之收益。其权利归属原物所有人,即利息由债权人取得,租金由出租人取得。[2]具体到亲属法中,则又有不同规定,例如意大利民法典第177条第二款规定,在夫妻共有关系终止前已经产生并且尚未消费的、属于夫妻个人财产的孳息,属于共有财产,并不分天然与法定之别;瑞士民法典第196条规定,夫妻财产所得参与制包括夫或妻的所得及其自有财产。第197条:(1)所得是指夫或妻在夫妻财产制存续期间有偿获得的财产。(2)配偶一方的所得尤其应包括:④其自有财产的收益;第206条:(1)如配偶一方对配偶他方的财产的收益、改善或维护作出贡献,但未得到相应反给付,且于分割之时该财产已有增值,则应使其债权与其贡献相符并依财产目前的价值计算;反之,如果出现贬值的,其债权应与其原付出之劳动相符。法国民法典则在其第1401条规定:共同财产的组成是,夫妻在婚姻期间用来自各自的技艺以及他们的自有财产的果实、孳息与收入的节余共同取得或分别取得的财产。该条认为,夫妻一方自有财产的孳息与收入归入共同财产,因此,共同财产应当承担因使用这些财产而应当负担的费用债务。(例如,为取得某项自有财产而进行借贷的利息)(最高法院第一民事庭,1992年3月31日)德国民法典第1363条第2款规定,夫的财产和妻的财产不成为配偶双方的共同财产;前半句的规定,也适用于一方在结婚后取得的财产。但财产增加额共同制终止的,双方在婚姻关系存续期间取得的财产增加额被加以均衡。它的原则是,配偶双方各自的财产不成为共同财产,而是继续归各自所有。在婚姻存续期间取得的财产,仍然是取得财产的一方的财产。但是,如果婚姻因离婚等原因而解除,就将双方在婚姻存续期间获得的财产增加额加以均衡。
我国学者对于婚前财产的孳息归属有不同的看法,有的学者认为,无论收益属于天然孳息或法定孳息,应以双方是否投入了时间和精力来区分,投入了的属共同财产,没有投入的仍属个人财产。[3]而有的又认为,在婚姻家庭法领域,由于夫妻共同财产制的限制,婚前财产在婚后所生的孳息虽仍由原物所有人所有,但这些孳息的所有权归属于夫妻双方,而不是仅归属于原物所有人个人。[4]史尚宽先生认为,原有财产(即婚前财产)的孳息为共同财产,特有财产的孳息仍为特有财产。[5]笔者综合国外立法和学者的观点认为, 对婚前财产收益的归属, 不应按收益的性质来区别对待,而应按对收益取得是否承担相应义务来划分。对一方没投入时间、精力的收益如利息、股权分红等应为个人财产;对双方都投入了时间、精力共同经营、管理后取得的收益则应由双方共同分享。
在婚姻关系存续期间,不动产房屋交换价值同时受人为和客观因素的影响。人为因素表现在夫妻双方共同对房屋进行的占有、维护和装修等,并排除他人对建筑物的非法侵害,使房屋维持其一般使用价值并优化。客观方面受国家宏观政策的调整、土地价格的变化和供求关系的制约,房屋的价值得以变动,给购房人带来了一定的收益预期。尽管受到人为因素和客观方面的影响,房屋价值变动的前提条件是房屋的完整健全存在。在夫妻关系存续期间,不论所居住的房产实际上属于一方所有还是双方共同共有,夫妻双方均以房屋所有人的意思对房产进行共同管理和维护。即使是一方婚前购买的房产,婚后另一方愿意共同偿还贷款,表明其主观是以房屋所有人参与房产的实际维护和经营,且对方对此明知并接受。因此在合法有效的婚姻关系尚未解除前,夫妻双方对共同居住的房产均投入了相当的时间、精力共同经营和管理。对于在婚姻关系存续期间,房产的增值收益孳息,根据权利义务相一致,夫妻双方均有获得此收益的权利。
具体在本案中,结婚期间房产的增值收益额为140-100=40万元,由双方共同分享该房产的增值收益。根据物权的登记公示效力,房屋的产权没有变动,王先生是该房产的合法所有人,不因婚姻关系的缔结或解除而发生变化。

E-MAIL:xie_fei0550@126.com

参考文献:
[1]吴国平:我国夫妻财产制度立法完善之构想[J],华北电力大学学报(社会科学版),2005年第2期。
[2]马俊驹、余延满:民法原论[M],北京:法律出版社,2005年,第71页。
[3]扬立新、秦秀敏:中华人民共和国婚姻法释义与适用[M],长春:吉林人民出版社,2001年,第167页。
[4]蒋月:夫妻的权利与义务[M],北京:法律出版社,2001年,第147页。
[5]史尚宽:亲属法论[M],北京:中国政法大学出版社,2000年,第444页