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关于三部《人事争议处理规定》第二条仲裁受案范围的若干思考

四川精济律师事务所 何宁湘律师


2007年10月1日中组部、人事部、解放军总政治部联合印发的《人事争议处理规定》（简称《新规定》）施行，《新规定》对人事争议仲裁的受案范围是在第二条规定的，其条文如下：
　　第二条 本规定适用于下列人事争议：
　　(一) 实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。
　　(二) 事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。
　　(三) 社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。
　　(四) 军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。
　　(五) 依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。
　　其中，第（二）、第（三）应理解为规定的是，人事争议仲裁委对事业单位、社会团体与工作人员之间生产人事争议的受案范围，且此受案范围有两个主要部分：即人事关系与聘用合同。条文规定为"因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议"。
　　对于“因履行聘用合同发生的争议”，从最高人民法院2003年9月7日生效的法释[2003]13号司法解释到今天已过去四年有余，这样概括表述"大家"都习惯了，了解了。《新规定》有所创新的是"因解除人事关系发生的争议"，它包含哪些内容，其内涵与外延如何？《新规定》已实行四个月有余，仍不得而知。对于这点，2007年9月《新规定》出台时，本人就提出了疑问，下面从几个主要方面着手进行分析。

　　一、新旧规定条文在受案范围上的观察与对比
【颁布】人事部
【标题】人事争议处理暂行规定
【文号】人发〔1997〕71号
【日期】1997年 月 日
【题注】（2002年7月12日发布的《人事部关于修改〈人事争议处理暂行规定〉和〈人事争议处理办案规则〉有关条款的通知》将本文修正）

【颁布】中共中央组织部、人事部、解放军总政治部
【标题】关于印发《人事争议处理规定》的通知
【文号】国人部发〔2007〕109号
【日期】二ＯＯ七年八月九日

第二条 本规定适用于下列人事争议：
(一)国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议。 第二条 本规定适用于下列人事争议：
(一)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《中华人民共和国公务员法》管理的机关(单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议。
(二)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议。 (二)事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。
----- (三)社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议。
(三)企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议。 -----
----- (四)军队聘用单位与文职人员之间因履行聘用合同发生的争议。
(四)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议。 (五)依照法律、法规规定可以仲裁的其他人事争议。


　　比对差异：
　　1、旧规定显然对人事争议处理的范围十分混乱，从中反映出上层对争议处理权力的条块分配妥协，实质是反映出人事部门对干部的范围界线混乱，将企业之管理人员和专业人员纳入人事争议，显然是针对国企中的原在编干部。无论如何，法律空白是无法改变的，旧规定缺少法律依据做支持，这种情形不但延续了整整十年，且延续到了现在的《新规定》。
　　2、坚持党管干部的原则，前提条件是干部的范围，干部划定人事争议处理主体范围就被确定，人事争议仲裁的受案范围中的主体资格也就确定下来。当今，企业经过用工制度的改革，与国家机关、事业单位的界线已经在上层、各级政府以及百姓中明确，即劳动部门近工人、人事部门管干部，一句话，理论上讲，受人事部门管理的人都属于人事管理的范畴，其与单位之间的争议，均属于人事争议的范畴。基于此，中组部、人事部以及总政治部都是管人的机构，因此由三家联合出台政策是正确的，也是唯一的。
　　3、在第2点的思路基础上，人事争议处理由原来的人事部一家，扩展成了三家。事实上，中组部的参与《新规定》只是“党管干部”的精神体现，而目前纳入《新规定》处理范围的干部并没有党的组织部门所管理的干部。人事部门主要管理国家机关工作人员、事业单位工作人员以及登记为事业单位的社会团体。而解放军总政治部管理军队干部。
　　4、能够“三部”联合发文，是得于有了《公务员法》与《中国人民解放军文职人员条例》，而对于事业单位有最高人民法院的法释[2003]13号司法解释。虽然有了《新规定》，从严格意义上讲，事业单位人事争议处理仍没有法律依据，尤其是实体法律来支撑。对于社会团体人事争议处理可以说没有任何法律依据。
　　5、新旧规定的最后一条都为兜底条款，但两者是完全不同的。其差别在：(1)、能适用兜底的依据法律阶位较高，只能是法律与法规，这与人民法院审理民商事案件、行政诉讼案件的法律适用规则完全保持了一致，无疑这是作为规范性文件或部门规章的《新规定》的突破性进步，至少在条文表述上是个非常耀眼的亮点，也批驳了人事部门部分人的“政策优先论”。(2)、旧规定中兜底条款为“人才流动争议和其他人事争议”，而新规定只兜底为“其他人事争议”，这表明人才流动争议已被排斥在人事争议之外。
文件名称 文号或颁布日期 制订依据 颁布部门 争议处理机构 仲裁文书
上海市人才流动争议处理办法 沪人[1997]34号 《上海市人才流动条例》 上海市人事局 上海市或者区、县人事局 《人才流动争议裁决申请书》《人才流动争议裁决书》
合肥市人才流动争议仲裁暂行办法 合政[1992]111号 国务院颁发的《关于科技人员合理流动的若干规定》和省委、省政府发布的《关于专业技术干部合理流动暂行办法》 合肥市人民政府 人才流动争议仲裁委员会（人事部门） 申请书、仲裁决定书
福建省人才流动争议仲裁暂行规定 闽政(1990)49号 根据国家有关法规、政策，结合本省实际情况 福建省人民政府 人才流动争议仲裁委员会（人事部门） 申请书、仲裁书
陕西省人才流动争议仲裁暂行规定 1991-11 根据国家有关规定，结合本省实际 陕西省人民政府 人才流动争议仲裁委员会（人事部门） 申请书 仲裁决定书
河南省人才流动争议仲裁暂行规定 1994年01月06日 根据国家有关规定，结合本省实际 河南省人民政府 人才流动争议仲裁委员会（人事部门） 申请书 仲裁决定书
四川省人才市场管理条例 2002年1月18日 根据国家有关法律、法规，结合四川实际 四川省第九届人民代表大会常务委员会 人事争议仲裁机构 申请书 仲裁裁决书
向已离退休的国家工作人员行贿能否构成行贿罪

徐卫红

我国刑法第389条规定,为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。对于已离退休的国家工作人员能否构成受贿罪的主体在刑法理论界曾产生过较大争议，主要有肯定说和否定说。但对于行贿罪的对象能否是已离退休的国家工作人员，刑法理论中论及较少。笔者认为，对于已离退休的国家工作人员，其本身已无职可渎，应该不能成为行贿罪指向的对象。但是，如果是已离退休的国家工作人员被原单位返聘留用，行贿人通过向该人行贿，以谋取不正当利益的；或者是行贿人与国家工作人员事先约定，在国家工作人员在职时为行贿人谋取不正当利益，而在国家工作人员离职后给予财物的，应该构成行贿罪。其主要理由是：
1.向已离退休但被返聘留用的国家工作人员行贿，其行为侵犯了行贿罪的法益。
行贿罪之所以被规定在刑法第八章“贪污贿赂罪”中，说明了行贿罪的法益是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度。行贿罪是举动犯，也是目的犯，向已离退休但被返聘留用的国家工作人员行贿，其行为的目的是为了通过已离、退休但被返聘留用的国家工作人员的职务行为，谋取不正当利益，其性质与向国家工作人员行贿的性质是一致的，同样侵犯了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，具有刑事可罚性及当罚性。
2.已离退休但被返聘留用的国家工作人员的身份仍是法律意义上的“国家工作人员”。
国家工作人员离退休后被返聘留用，在这种情况下，称行为人是“离退休”的国家工作人员，是对其原有职务而言的。从其现有身份看，其受原单位聘用，实际上已经成为接受原单位委派而从事公务的人员，其已担任了一定公务活动的职权，可视为刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，也就再次成为法律意义上的“国家工作人员”。如果行贿人通过其返聘后的职务之便，谋取不正当利益并给予其财物，理当以行贿罪论处。
3.2000年7月21日最高人民法院《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》中指出：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。由此，如果是行贿人与国家工作人员事先约定，由国家工作人员在职时为其谋取不正当利益，而到离职后再给予财物，行为人的行贿行为也应当构成行贿罪。从刑法理论上看，这种行贿行为可以看作是分两部分组成，第一部分是行贿人要求国家工作人员为其谋取不正当利益，并约定在国家工作人员离、退休后给予财物；第二部分是行为人在国家工作人员离职后给予财物，可以说，整个行贿的时间跨度比较长，跨越了国家工作人员的在职时期和离职时期，其行为也侵犯了行贿罪的法益，符合行贿罪的构成，应该以行贿罪定罪处罚。