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浅议违约金、定金与损害赔偿金

朱宏


　　违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。在实际工作中对三者的适用应注意以下几个问题：

一，违约金与定金能否并用

　　在《合同法》颁布之前，理论上存在不同的认识。第一种观点，违约金属于民事责任的方式，而定金为合同的担保形式，两者在性质、功能方面不同，因而两者可以并用。最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答》就采取了这种观点，即：“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约时既要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。”第二种观点认为，违约金与定金能否并用，不能一概而言，应具体分析。违约金与定金能否并罚，取决于定金的种类和性质，也受制于违约金的性质和完全赔偿原则。就违约定金来说，由于违约定金具有预付违约金的性质，这种定金与违约金在目的、性质、功能方面相同，两者不能并罚。但定金与违约金所适用的条件不同，它们的目的和功能也有所不同，因而两者可以并罚。例如，合同中约定，一方不履行时应支付定金，迟延履行时应适用定金罚则。在这种情况下，违约金和定金的适用范围各不相同，可以并罚；就解约定金、证约定金和成约定金来说，它们与违约金在目的、性质和功能方面均有不同，且适用范围也不一样，因此可以并罚。在《合同法》颁布后，违约金与定金能否并罚，也存在不同的看法。一种观点认为，在合同既约定了定金，又约定了违约金的情况下，如果一方违约，对方当事人可以选择适用违约金或定金条款，即对方享有选择权，可以选择适用违约金条款，也可以选择适用定金条款，但二者不能并用；另一种观点认为，支付赔偿性违约金与履行定金罚则可以并用，支付惩罚性违约金与履行定金罚则不能并用。
　　如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。

　　二，违约金与损害赔偿的适用关系

　　一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定：违约金低于损失的，可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关：法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。
　　对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为：原则上不并存；就高不就低；优先适用违约金责任条款。
　　总之，在定金、违约金和损害赔偿金并存时三者的适用原则应为1.定金责任只存乎于不履行、部分不履行的违约情况以及其他根本违约的情况；2.迟延履行、瑕疵履行仍然是对合同的履行。对于迟延履行、瑕疵履行的违约行为，不存在适用定金罚则的可能性；同样，也不适用不履行的违约金；3.在适用定金罚则的情况下，定金不能与违约金、损害赔偿金同时适用，即：不能同时主张定金罚和全部的违约金或损害赔偿金；4.定金不足以弥补全部损失的，超出定金数额部分的损失，可以损害赔偿金补充；5.或因性质相同，或因作用相互矛盾，无论何种违约金与损害赔偿金都不能并用；如果认为可以“并用”，也只是对超过违约金部分的损失，可以由损害赔偿金补充。

黑龙江省北安市人民法院 朱 宏


交通运输部


关于印发长江干线航道整治工程动态管理办法（试行）的通知

交水发[2009]76号　　


长江航务管理局、长江口航道管理局：
　　为进一步推进长江黄金水道建设，加大建设管理力度，规范长江航道整治动态管理，提高投资效益，确保航道整治工程的顺利实施和建设效果，结合长江干线航道整治工程现状，我部组织有关单位编制了《长江干线航道整治工程动态管理办法（试行）》，现印发给你们，请遵照执行。
　　有关省（区、市）在主要通航河流上实施复杂航道整治工程时，可参照执行。
　　执行本动态管理办法过程中如有问题，请及时向部水运司反映。



中华人民共和国交通运输部（章）
二〇〇九年二月二十日



长江干线航道整治工程动态管理办法
（试行）


　　第一条 为适应长江干线复杂航道演变剧烈的特点，抓住有利时机、快速决策，及时调整工程设计及实施方案，进一步规范航道整治动态管理行为，降低决策、工程风险，确保航道整治效果，发挥投资效益，依据《航道建设管理规定》，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于长江干线复杂航道整治工程。
　　复杂航道整治工程是指在泥质、沙质、砂卵石质河床实施的，且滩槽格局复杂、冲淤变化剧烈，对航道工程整治效果影响因素复杂的长江干线航道整治工程。
　　本办法不适用于单一炸礁工程。
　　第三条 动态管理是指航道整治工程从初步设计批复到竣工验收期间，以批复的初步设计标准、规模、投资，以及工程动态监测分析成果为依据，针对在工程实施过程中出现超出预测变化的条件，通过调整和优化工程设计和实施方案，以确保达到整治效果的管理活动。
　　第四条 动态管理坚持科学求实、程序简化、决策及时的原则。
　　第五条 动态管理实行分级负责制。
　　第六条 交通运输部负责对动态管理进行监督、指导，确定实施动态管理的工程项目，审批动态管理工程的重大设计变更。
　　部属一级航道管理单位负责协调、解决所辖建设项目动态管理中的重大事项，审批动态管理工程的较大设计变更，并监督项目单位组织实施。
　　第七条 项目单位全面负责动态管理的组织实施，主要职责是：
　　（一）在编制工程初步设计文件的同时应编制完成动态管理实施方案，主要应包括项目实施动态管理监测、科研实验技术要求、主要工作要点、参建单位动态管理工作内容和要求、有关工作程序等主要动态管理工作内容；
　　（二）确定动态监测和科研单位，组织实施相关监测和科研工作；
　　（三）组织项目动态管理的实施。
　　第八条 设计单位主要职责是：
　　（一）编制监测计划，提出项目动态监测技术要求；
　　（二）在收到监测成果资料7个工作日内完成分析和研究报告；
　　（三）及时编制设计变更文件和工程实施调整方案；
　　（四）负责动态管理效果技术总结。
　　第九条 监测单位根据监测任务要求组织动态监测，在外业完成后3个工作日内提交符合监测技术要求的监测成果。
　　第十条 动态管理工程设计变更的申报与审批应按以下程序执行：
　　（一）重大设计变更。
　　1．项目单位应及时将设计变更文件上报部属一级航道管理单位；
　　2．部属一级航道管理单位应在收到设计变更文件5个工作日内完成初审，并将重大设计变更文件上报交通运输部；
　　3．交通运输部应在收到重大设计变更文件后10个工作日内完成审批。
　　（二）较大设计变更。
　　1、项目单位应及时将设计变更文件上报部属一级航道管理单位；
　　2、部属一级航道管理单位在收到较大设计变更文件10个工作日内完成审批，并报交通运输部备案。
　　第十一条 实施动态管理所必需的监测、科研、试验等费用应列入工程总投资。
　　第十二条 动态管理监测是指除规范要求的常规观测外，由项目单位组织实施的航道建设动态监测任务。其技术要求根据工程特点及需要确定，主要包括监测内容、范围、频率、方法等。
　　第十三条 重大设计变更方案经试验研究论证。较大设计变更方案可酌情开展试验研究工作。
　　第十四条 重大设计变更按照《航道建设管理规定》第二十五条执行。
　　第十五条 较大设计变更包括：
　　（一）整治参数调整，但不影响工程效果；
　　（二）工程平面布置局部改变，但不降低建设标准；
　　（三）主体建筑物结构调整，但不影响工程质量。
　　第十六条 除重大设计变更和较大设计变更以外的其他设计变更由项目单位负责。
　　第十七条 本办法由交通运输部负责解释。
　　第十八条 本办法自发布之日起执行。