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全国普法办公室关于印发《二〇〇六年全国普法依法治理工作要点》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 14:40:53  浏览:9635   来源:法律资料网
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全国普法办公室关于印发《二〇〇六年全国普法依法治理工作要点》的通知

全国普及法律常识办公室


全国普法办公室关于印发《二〇〇六年全国普法依法治理工作要点》的通知



各省、自治区、直辖市普法依法治理办公室,新疆生产建设兵团普法依法治理办公室,中央和国家机关各部、委、办、局普法办公室,中直机关工委、中
央国家机关工委普法办公室:

  现将《二〇〇六年全国普法依法治理工作要点》印发给你们。请结合工作实际,认真贯彻执行。


  二〇〇六年二月九日



  二〇〇六年全国普法依法治理工作要点

  2006年,是实施“十一五”规划的第一年,也是“五五”普法的启动年。党的十六届五中全会明确提出要做好普法工作,充分体现了党中央对普法工作的高度重视,充分说明了深入开展法制宣传教育的必要性和重要性。做好2006年的普法依法治理工作,对于落实“十一五”规划,推进“五五”普法规划的全面实施,保障和促进经济社会全面发展,具有重要意义。

  2006年普法依法治理工作的指导思想是:以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,全面落实科学发展观,深入贯彻党的十六大和十六届三中、四中、五中全会精神,紧紧围绕党和国家工作大局,按照“五五”普法规划的总体要求,推进普法依法治理的新发展,为促进依法治国基本方略的实施,构建社会主义和谐社会,全面建设小康社会营造良好的社会法治环境。

  2006年普法依法治理工作的主要任务是:认真做好“四五”普法总结表彰和“五五”普法的动员部署工作,切实做到开好局,起好步;以“学法律、讲权利、讲义务、讲责任”为主题,深入推进法制宣传教育进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位;以领导干部、公务员、青少年、企业经营管理人员和农民为重点,不断提高全体公民的法律意识和法律素质;全面推进依法治理工作,不断提高各级政府和社会组织依法管理和服务水平。

  一、认真做好“四五”普法总结表彰和“五五”普法动员部署工作

  1.总结“四五”,部署“五五”普法工作。中宣部、司法部上半年共同组织召开全国第六次法制宣传教育工作会议。总结“四五”普法成绩和经验,表彰先进,全面部署“五五”普法工作。各地区、各部门要尽快完成先进集体和先进个人的推荐、审查、上报及会议的各项准备工作。

  2.贯彻会议精神,抓好落实。各地区、各部门要按照“五五”普法规划、决议和全国第六次法制宣传教育工作会议的要求,结合自身实际,制定并下发本地区、本部门的普法规划,组织召开动员部署会议,全面启动“五五”普法工作。

  3.培训骨干,编好教材。司法部、全国普法办公室负责省(自治区、直辖市)、中央和国家机关法制宣传骨干的培训;各地、各部门负责所属地区、部门法制宣传骨干的培训。全国普法办组织编写“五五”普法统编教材。

  4.培育典型,分类指导。要根据新时期普法依法治理工作的特点和内在发展规律,注重发现、培育、推广各类典型。全国普法办确定全国性的联系点,各地、各部门要做好推荐工作,并结合本地区和部门的实际确定自己的联系点。

  5.加强舆论宣传,营造良好的社会氛围。要有计划的组织好宣传,大力宣传“四五”普法取得的成就和经验,大力宣传深入开展“五五”普法的必要性、重要性和面临的良好机遇,大力宣传“五五”普法的指导思想、工作目标和主要任务。

  二、广泛开展以“一学三讲”为主题的法制宣传教育活动

  6.开展“一学三讲”主题教育活动。要认真落实全国政法工作会议精神,在全社会进行以“学法律、讲权利、讲义务、讲责任”为主题的法制宣传教育活动。司法部、全国普法办将和有关部门下发活动方案,全面启动。各地、各部门要抓紧落实,扎实推进,注意总结。

  7.推进“一学三讲”主题教育活动,要与法律进乡村、进社区、进学校、进企业、进单位相结合。要充分发挥“法律五进”的载体作用,使法律真正走进农村,走进社区,走进基层。使广大干部群众真正懂得,学法用法不仅要讲权利,维护合法权益;也要讲义务,承担法律责任。

  三、切实抓好重点对象的法制宣传教育

  8.继续抓好领导干部、公务员、青少年、企业经营管理人员和农民的法制宣传教育。要进一步落实领导干部、公务员、青少年、企业经营管理人员的学法用法制度,并结合“五五”普法的新要求,不断进行探索完善,根据对象的不同特点进行宣传教育。对领导干部要侧重提高依法决策意识,对公务员要提高依法行政、公正司法意识,对青少年要进行遵纪守法和法律素养的培育,对企业经营管理人员要提高依法经营管理能力,对农民要提高遵纪守法的自觉性和依法维权的能力。

  9.注重探索新的教育机制和方法。各地、各部门要根据自身实际,着重抓好重点对象宣传教育工作的创新,不断提高工作的针对性。根据自身的工作情况,及时总结经验,推广典型。

  四、扎实推进依法治理工作

  10.全面推进依法治理。坚持法制教育与法治实践相结合,深入开展依法治省(自治区、直辖市)、依法治市(地、州)、依法治县(市、区)工作。要结合工作实际,确定阶段性依法治理工作目标和任务,狠抓落实,努力探索完善地方、行业和基层依法治理的新形式和新的工作机制。

  11.广泛开展“民主法治村”创建活动。围绕社会主义新农村建设,认真总结“民主法治示范村”创建活动的经验,扩大创建活动的范围。司法部、全国普法办将会同有关部门适时召开依法治县,促进和保障社会主义新农村建设工作座谈会。各地要及时发现,注意培养总结和报送相关典型经验。

  12.加强城市社区的民主法治工作。认真总结各地探索开展“民主法治社区”创建活动的经验,结合城市发展管理中的新情况、新问题,着手研究“民主法治社区”创建活动的指导意见。

  13.继续抓好行业依法治理。围绕党和国家工作大局,针对人民群众关注的热点、难点问题,开展专项执法检查、专项整治活动。扎实落实执法责任制、执法公示制、执法过错责任追究制和执法质量考核评议等制度。部门和行业要积极开展依法办事示范窗口创建活动,不断提高行业依法治理和服务水平。

  五、充分发挥大众传媒在法制宣传教育中的重要作用

  14.注意挖掘和发挥各种媒体的作用。各地、各部门要加强与广播、电视、网络、报刊等各种媒体的联系,主动协调各类媒体开办法制宣传专题节目。媒体要发挥主动性,认真履行法制宣传教育职责。要促进法制宣传资源的共用共享,不断提高法制宣传的质量和水平,扩大覆盖面和影响力。

  15.重视法制文艺工作。要积极支持、参与和策划法制题材电视剧、电影、法制专题节目的创作和传播;重视利用小说、诗歌、散文、图片、摄影、书法、绘画、广告等形式,宣传法律知识;重视发挥专业文化团体、业余文艺团体和各级文化馆站的作用。

  16.加强阵地建设。继续巩固板报、墙报、宣传专栏、农民夜校、市民学校、法制学校、青少年法制教育基地等传统的宣传阵地;进一步完善各级党校、行政学院等干部法制教育培训基地的建设;综合利用各类教育基地资源,扩大法制宣传教育覆盖面;要在总结经验的基础上,提出阵地建设的指导性意见,推进阵地建设的规范化。

  17.认真谋划组织好“五五”普法的第一个“12·4全国法制宣传日”的系列宣传活动。

  18.办好《中国普法网》。要进一步完善版面,充实内容,创新运行机制。各地、各部门要多支持、多运用这一宣传平台。鼓励各地创办普法网。

  六、加强领导,确保“五五”普法全面启动实施

  19.高度重视。各级党委要切实加强对法制宣传教育工作的领导,从实施依法治国基本方略、贯彻“十一五”规划的高度,把法制宣传教育纳入当地国民经济和社会发展规划,纳入党委的议事日程,纳入各级政府的目标管理责任制。各级人大要加强对法制宣传教育工作的检查、督促。

  20.健全机构。进一步健全各级普法依法治理领导机构,明确职责。进一步完善党委领导、人大监督、政府实施的领导体制。进一步加强普法依法治理办事机构建设。

  21.明确工作职责。各级党委宣传部门、政府司法行政部门要切实承担起具体组织实施“五五”普法规划的职责,发挥组织、协调、指导和检查法制宣传教育的职能作用。同时,要逐步建立完善法制宣传教育工作的考核评估体系和机制,以及监督激励等机制。

  22.保障普法经费。各级政府要把普法依法治理经费列入财政预算,专款专用;各部门也要安排相应的法制宣传教育专项经费,保障各项法制宣传活动的顺利进行。

  23.加强队伍建设。各地、各部门要加强专职法制宣传教育工作人员的配备和培训,建立一支骨干队伍。注重兼职队伍建设,鼓励法律职业者和法律院校(系)的教师、学生,以及离退休的各类执法司法人员加入法制宣传志愿者队伍。加强法制宣传教育讲师团的建设。


 



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未到法定婚龄的婚姻效力如何处理

四川省古蔺县人民法院 李会明 马均

[案情]
原告陈某(男,生于1984年7月23日)与被告刘某(女,生于1981年4月28日)于2005年初认识后,双方于同年6月15日在某镇办理结婚登记手续并取得结婚证。2007年1月22日生育一子(取名陈俊)。2007年4月,原告诉至法院,请求判决原、被告的婚姻关系无效,并要求被告承担子女抚养费和对财产进行分割。
[审判]
法院审理认为,原告与被告在2005年6月15日办理结婚登记手续时,因原告生于1984年7月23日,系未到法定婚龄进行的结婚登记,说明原、被告采用欺骗手段骗取结婚证的行为是错误的。原、被告的婚姻关系,虽然符合《婚姻法》关于婚姻无效规定的情形之一,但该无效的情形在起诉时已经消失,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《解释(一)》)第八条规定,对原告关于婚姻无效的诉讼请求,法院不予支持。而原告要求被告给付子女抚养费和进行财产分割的要求,应该另行起诉来解决。法院据此判决原告陈某与被告刘某的婚姻关系有效。按照《解释(一)》第九条的规定,该判决为发生法律效力的判决。
[评析]
在审判过程中,对该案的处理主要存在两种不同的观点,很容易造成认识上的分歧而导致错处问题的发生,故将两种不同的观点作如下表述:
第一种意见认为,原、被告的婚姻效力无效。理由是:1、符合婚姻法第十条规定的婚姻无效情形之一,即未到法定婚龄的;2、无效的婚姻,自始也是无效的。
第二种意见认为,原、被告的婚姻效力有效。其理由是:1、虽然符合婚姻无效情形之一,但申请时,法定的无效婚姻情形已经消失,人民法院则不予支持;2、原告在申请婚姻无效时,已经达到和超过了法定婚龄22周岁,按照《解释(一)》第八条规定,原、被告的婚姻效力应是有效的。
笔者同意第二种观点,理由如下:
一、婚姻无效的情形,是指根据《中华人民共和国婚姻法》第十条的规定,有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;(二)有禁止结婚的亲属关系的;(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。本案所指的婚姻无效情形是指原告未到法定婚龄的情形。登记结婚时,原告未到法定婚龄,属无效婚姻,但是,原告向法院申请婚姻无效时,已到法定婚龄,其法定的无效婚姻情形已经消失,就不应再按照无效婚姻处理。
二、登记时符合无效婚姻的情形,但在诉讼时的婚姻效力不一定是无效的。
根据《解释(一)》第八条的规定:“当事人依据婚姻法第十条的规定向人民法院申请宣告婚姻无效的,申请时,法定的无效婚姻情形已经消失的,人民法院不予支持。”对于婚姻法第十条而言,第(一)、第(二)婚姻的效力是绝对无效的,对于第(三)、第(四)婚姻的效力是相对的,就有可能是有效的。所以针对本案而言,原告虽然在登记时的年龄不到22周岁,是不符合结婚法定婚龄的,但在向人民法院申请婚姻无效时,原告已经达到了22周岁,其法定的无效婚姻情形已经消失,其婚姻关系就应该是有效的。
三、对于涉及子女抚养费用和财产分割的案件,应按照法律规定,结合具体实际的情况处理。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第四条规定:“人民法院审理无效婚姻案件,涉及财产分割和子女抚养的,应当对婚姻效力的认可和其他纠纷的处理分别制作裁判文书。”《解释(一)》第九条第二款的规定:“涉及财产分割和子女抚养的,可以调解。调解达成协议的,另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的,当事人可以上诉。”针对本案情况,原告向人民法院申请婚姻无效,并要求被告支付抚养费和进行财产分割,因原、被告婚姻并不无效,主诉得不到支持,在调解涉及财产分割和子女抚养达不成协议时,就其诉求再作出相对的判决,有失偏颇。再说,即使是一并起诉的,依法也应该分别制作裁判文书。按照《婚姻法》第三十四条的规定:“女方在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”本案中,原告是在女方分娩不到一年提出婚姻无效申请的,应当不受《婚姻法》第三十四条的限制。理由是:1、此法条是对男方提出离婚的限制,是为了更好地保护女方的权益,防止受到生育痛苦和情感伤害的双重打击。2、本案男方要求对婚姻效力确认,并不是要求对离婚进行评价。所以本案中男方在女方分娩不到一年提出婚姻无效申请是合法的,并没有违背《婚姻法》第三十四条的规定。故要求原告另行起诉也不为错。

试论我国上市公司内部监督制度的立法完善

温州市佳能纸品有限公司 吕心为


[摘要] 健全上市公司内部监督制度,完善公司治理结构已成为目前我国公司法研讨的热点问题之一。本文对我国上市公司内部监督制度的现状和缺陷原因进行了分析;提出了支持引入独立董事制度的观点;着眼于独立董事制度与我国固有监事会制度的冲突与协调,阐述了对英美独立董事制度进行改造、对其职能进行合理定位并加以完善的一些看法;同时也提出了完善现有监事会制度的对策。
[关键词] 上市公司、监事会、独立董事、内部监督制度、立法完善

现代公司,作为所有权与控制权分离的典型企业组织形式,其最大的特点就是公司财产的原始提供者远离对公司运营的控制。随着社会的进步,市场经济的日益发达,现代公司的规模越来越大,凡事由股东大会拍板决定的“股东会中心主义”时代逐渐成为历史,随之到来的是将经营管理大权交由董事会会定夺的“董事会中心主义”时代。“这种公司内部权力分配的模式提高了公司的效率,降低了公司决策的时间和成本,但同时也导致了产权分享的不一致:经营层拥有决策权,股东承担决策的后果,这就可能出现权力的滥用问题。”[1] “因此,从保护资本提供者(包括股东、债权人等)的利益出发,在客观上就要求借助一种机制来确保提供者原始财产的安全、保值、增值并说明其实际运用情况”[2],加强对经营管理层的监督势在必行。股东和股东大会是当然监督者,然而这种监督是远远不够的,因为作为非常设机构的股东大会无法实现对经营管理层的经常性监督。为了弥补这种监督的不足,大陆法系国家普遍建立了监事会制度作为公司内部监督机制,英美法系国家则建立了独立董事制度来进行经常性监督。
一、我国上市公司内部监督制度现状及缺陷
(一)现状
我国在《公司法》中规定了监事及监事会作为我国公司的内部监督机制。虽然在现阶段,监事会对经营管理层即董事会和经理起了一定的制衡作用,但是由于立法过于简略,缺乏可操作性,在制度上存在漏洞,并且从现实的角度来看,现有的这些立法规定也没有得到真正有效的贯彻,因此,我国公司尤其是上市公司的监事会工作仍存在诸多不尽人意之处。“不少公司的监事会还未进入角色,绝大多数监事根本不会‘监事’”[3],事实上,在许多公司中,“主要由工会主席,党委副书记、纪委书记、财务科长组成的监事会,无法独立于董事会”[4],因此,期望其切实行使监督权力颇有些勉为其难。此外,受知识、阅历所限,有些监事不能很好地履行职责。
在独立董事制度方面,近年来,我国许多专家、学者从学术上进行了积极的探讨,监管机构也发布了一些《意见》等文件对独立董事的设立作出了要求。同时,许多上市公司已进行了可贵的实践。但从总体上说,我国公司独立董事制度刚刚起步,未上升到法律的层面,还存在许多不完善之处。独立董事在公司治理中并未发挥真正有效的作用。
(二)缺陷原因分析
具体而言,导致我国公司监事会监督不力的原因主要有以下几方面:
1、体制上的原因。我国目前规模较大的公司尤其是上市公司的主要出资者仍为国家或国有法人企业,股东选出的监事多为国有资产或国有法人资产的代表,监事会往往“成为安排行政人员的摆设”[5],更有甚者,一些公司的监事会“成了安排即将退休干部的老干部局” [6],这些公司的监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注。此外,有些公司的监事会主席(或监事长)和监事长期从事政工或行政管理工作,不具备基本的财务知识,这样,他们审计财务报告走过场现象也就在所难免了。
2、监事和监事会缺乏必要的独立性。首先,监事与公司的经营管理者大多来自同一单位,仍残存一种上下级关系,如职工监事、党委书记监事等,使之不敢进行大胆的监督。其次,监事会在组织上缺乏应有的独立性。在绝大多数情况下,监事的任职均为兼职,无自己的常设办事机构,监事会的日常监督职能根本无法正常发挥,监事会不得不依从董事会或经理的安排,经常会出现董事会或经理责成监事会抓紧调查并提出处理意见的怪现象。最后,监事会行使监察权所必须支付的费用,在实践中受制于经营管理人员,这也严重影响了监事行使职权的独立性。
3、监事或监事会的职权不全。我国《公司法》给了监事会“监督”的权力,却把“怎么监督”留给公司章程去解决,在我国现代公司普遍存在“一股独大”现象的情况下,由股东大会制定的公司章程能否规定监事会完善的职权行使机制是一个极大的问题,这也在实践中造成了监事会无法行使其法定职权,如临时股东大会的召集权就是一例。
4、监事会和经营管理层的信息不对称。实践中,公司的经营信息掌握在董事会和经理人员的手中,监事会所得到是经营管理层所提供的甚至是筛选后才提供的信息,因此也无法进行有效的监督。
5、监事会成员缺乏必要的激励和约束措施。我国公司普遍缺乏一种对监事业绩的评估体系,更没有一种对监事监督权的激励措施,“监”与“不监”并无多大区别。
我国独立董事制度存在缺陷的原因主要在于英美独立董事制度本身就不是很完善,而我国引入时间尚短,实践经验不足,未形成一套较完整的理论,更未把英美独立董事制度与我国实际结合起来从根本上进行改造,相关的一些行政规章的规定也就较不完善了。更何况我国大多数上市公司设立独立董事也是求其形而非求其质。因此,我国独立董事制度并未能真正发挥应有的监督作用。
(三)重构思路
鉴于近年来我国公司内部监督不力现象的日益突出,上市公司的虚假会计报表情况层出不穷和经营管理层滥用权力,挥霍、侵占国有资产问题日益严重,我国证券监督管理机构和上市公司都在积极探讨公司内部监督制度的完善,最为重大的实践是对英美法系国家独立董事制度的引入。在公司内部监督制度的完善方面,学术上主要有两种观点。一种认为在法律上引入英美独立董事制度并非明智之举,也无太大必要,我国公司内部监督制度的重构应是在现有法律框架下的完善,即仅注重于监事会制度的完善。另一种看法认为独立董事制度的引入是顺应我国经济的发展和世界经济一体化进程的需要,是一件好事,但是“独立董事制度不可能完全取代监事会的地位和作用,不能因为引入独立董事制度而降低或放弃对监事会这一专设监督机构的关注和对完善监事会制度的努力”[7]。即应当把独立董事制度的引入与完善和监事会制度的完善并重,且以后者为主。对于第二种观点笔者深以为是,接下来将以此为思路,尝试从对独立董事制度的引入与完善和对监事会制度的完善两方面,论述笔者对我国上市公司内部监督制度的完善的一些粗浅的看法。
二、独立董事制度的引入和评析
(一)独立董事制度在我国的实践
在全球资本市场日益一体化的今天,国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事在公司治理中的作用发挥地如何,并且对此提出越来越高的要求。因此,公司只要想迈进国际证券、金融市场融资,它们就不得不迎合这一要求。而且经济的全球化进程是不可逆转的,我国上市公司与境外企业或机构发生交易时,在公司治理结构、控制机制方面要取得交易对方的理解和信任,也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。所以在我国上市公司和拟上市公司中建立独立董事制度乃是大势所趋。
独立董事制度发端于美国。所谓独立董事,也称外部董事、非执行董事,是指那些除了董事身份和董事会中的角色之外,不在公司内承担其他职务,不参与公司的日常经营管理,与公司、股东无产权关系或关联商务关系的董事。“他们通常是商界名人、专家学者以及专业人员,他们与股东之间没有利益冲突,因此被股东大会聘任为公司董事,负责对内部董事业务和公司财务的监督”[8]。“据经济合作与发展组织(OECD)有关报告,1999年世界主要企业董事会中独立董事成员所占比例都比较高,其中美国为62%,英国为34%,法国为25%”[9]。
近几年来证券市场发展过程中暴露出来的一系列问题,使我国许多著名的经济学、法学专家、学者建议、呼吁应借鉴国外公司治理方面的成功经验,在国内上市公司中逐步建立、健全独立董事制度。我国监管机构对此也非常重视,早在1997年12月中国证监会发布的《上市公司章程指引》第112条已规定“公司根据需要,可以设立独立董事”。但该条为选择性条款。证监会又于2001年8月制定了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),对上市公司独立董事的设立做出了硬性的规定。《指导意见》要求:“在2002年6月30日前,董事会成员中应当至少包括两名独立董事;在2003年6月30日前,董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事”[10]。从企业方面来看,“目前,我国在境外交易所上市的公司,董事会中基本上都有若干名独立董事”[11]。在其他上市公司中,独立董事也日益增多,独立董事热潮已成为上市公司完善法人治理结构的一个新动向,独立董事群体正在迅速形成。
(二)独立董事制度评析
英美国家建立独立董事制度的背景是其公司机关的构造为“一元制”的董事会制度,在公司机关设置上没有独立的监督机构,因此,“英美法系国家公司制度中独立董事制度的功能,实际是与大陆法系国家(德国除外)监事会制度功能相当接近”[12]。专家学者们对独立董事制度的作用和有效性的评价既有肯定的,也有怀疑、批评甚至完全否定的。
总体上讲,支持或基本上肯定独立董事制度的观点是多数的,独立董事制度在美国公司治理中,确实发挥了一定的积极作用,主要体现在:首先独立董事多为各方面的专家、学者,能为公司的发展提供建议,对董事会的决策提供参考意见,能为公司提供多方面的知识和信息,因而提升公司的社会形象;其次,独立董事具有独立性,能比较客观地监督公司的业务,对公司的管理可以不顾情面地提出问题和尖锐的批评,从而也避免了内部董事“自己为自己的考卷打分” 的现象;此外,独立董事在更换管理人员方面也发挥了一定的作用。
但是,“总的来说,独立董事的机制在美国算不上是成功”[13],近期美国安然公司、世通集团等大公司的虚假会计报表事件就是一例,而且美国的独立董事在公司业务的监控方面到底发挥了多大的作用也很值得怀疑。众多的著作和文章已经对独立董事的无效工作给予了严厉的批评。怀疑和批评主要集中在以下几方面:
第一、独立董事并不真正独立,他们对于公司董事会来说,不过是“橡皮图章”。在美国公司里,得不到内部董事主要是董事会主席支持的人很难当选为独立董事。“独立性”只是理论上的,这些外部人实际上很少了解公司的业务情况。他们通过经理人员尤其是总经理的眼睛去看问题。
第二、独立董事可以使控股股东以公正的外貌来保护自己。如果有人指控控股股东压制少数股东,他可以已获得独立董事的同意为公正性的证据,得以减少责任甚至免责。
第三、独立董事常常是另一些公司的主要行政负责人或者他们在其他领域颇有造诣而可能供职于许多公司的董事会,他们往往没有时间来完全了解所供职的产业和公司的情况。
第四、由于独立董事不对股东或任何人负责,因而也就不存在对他们有效的监督或制约。
(三)我国引入独立董事制度应当解决的几个问题
1、独立董事的职能定位问题
我国公司的治理结构沿用了大陆法系的二元模式,在公司内部存在一个常设的专门监督机构——监事会。因此,在引入独立董事时,其监督的内容与方式应与英美国家有所不同,要注意两个监督机制间的职权划分与协调,以免形成“大家都管,大家都不管”的局面。独立董事的监督应在法律层面,在董事会内部,对董事会决策的合法性、公正性以及战略、人事、薪酬等重大问题的决策进行监督;而监事会应在公司内部的治理层面,重点在财务方面予以审计监督。
具体而言,独立董事的职能应主要定位于以下几个方面:
第一、保护中小股东的合法权益,对控股股东及其派入公司的董事、经营管理人人员与公司之间的关联交易进行监督和审查。这一点对独立董事而言具有实质性的意义,也应是独立董事的基本职能。《指导意见》明确规定上市公司应当赋予独立董事的特别职权中的第一项就是“重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后,提交董事会讨论”[14]。同时也赋予了独立董事“独立聘请外部审计机构和咨询机构”的特别职权。这表明我国证券监管机构对独立董事的职能定位问题是有正确认识的。
第二、就公司的发展战略,关键人员的任免聘用,内部董事、高级管理人员的业绩,薪酬等重大事项发表独立意见。这一点《指导意见》中也做了相关规定。
第三、为公司带来多样化的思维,向董事会提供专门化的信息、知识等方面的支持。提高董事会决策的科学性。
2、独立董事的独立性问题
如果上市公司严格依照《指导意见》所规定的条件去选任独立董事,那么基本上能保证其被选时的独立性,但在当选后,如何保持独立董事的独立性,这是个很关键的问题,我认为可从以下两方面着手:
首先,应解决任期问题,独立董事的任期会影响其独立性。经过一段时间的共事,同化是一种正常而普遍的现象。独立董事与内部董事及经营管理层长期共事所建立的友谊会使他们不再独立或不够独立,因此对独立董事任期的限制是必要的。《指导意见》规定“独立董事每届任期与该上市公司其他董事任期相同,任期届满,连选可以连任,但是连任时间不得超过六年。”[15]我认为此任期似乎过长,可借鉴国外的作法,将任期限制在3年内或者至少应要求上市公司每三年更换部分独立董事,超过限制任期或被更换的独立董事可继续作为董事留任,但失去其独立董事资格。
其次,应解决报酬与激励问题。“如果我们期望独立董事积极工作并以法律责任来督促他们,就应该让独立董事获得与其承担的义务和责任相应的报酬”[16]。由谁来确定独立董事的报酬,报酬的多少会产生不同的激励作用,但也会影响其独立性。《指导意见》规定“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行批露”[17]。我认为这项规定并不妥当。在我国上市公司基本存在控股股东的情况下,董事会和股东大会的决议在相当程度上代表了控股股东的意志,如果独立董事的报酬由股东大会决定并由公司支付的话,这将最终导致独立董事的经济利益与控股股东的经济利益的一致,进而影响其独立性,影响其发挥保护中小股东利益的基本功能。我认为在不改变现有框架的情况下,应该让独立董事的利益与中小股东的利益建立高度一致性的联系,即在股东大会决定独立董事的报酬时,控股股东应该回避或不参与表决。
最后,应解决信息获取渠道问题。要保证独立董事在发表意见时实质上的独立,那么其所掌握的信息就不应当仅仅是经理人员所提供的,还应当通过与中小股东进行充分的沟通和其它渠道获取所需信息。在与中小股东的沟通上,我认为可以采取设立独立董事信箱或让独立董事在股东大会上接受中小股东的质询与投诉等办法。
3、独立董事的提名,选举产生问题
独立董事候选人由谁提名,如何选举产生,决定着他们将代表谁的利益。《指导意见》规定:“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。”[18]既然是中小股东,那么单独持有公司1%股份的可能性并不是很高,要联合到1%的股份也不是件容易的事,何况还要选择独立董事候选人。对发起联合提名的中小股东而言,个人辛苦的付出,受益的却是绝大多数中小股东,这种成本——效益的不一致,会严重影响其推选独立董事候选人的积极性。再加上,我国上市公司董事会、监事会实际是控股股东的“代表人”,在这种情况下所提出的候选人,可以说基本上是出于控股股东的意志。另外,我国公司股东大会采用直接表决制即“一股一票”,那么独立董事选举表决只是走过场也在所难免了。既然如此,又如何期望独立董事会尽力于保护中小股东的利益呢?我认为,首先应该改变对提名权的限制,除对股份比例做出要求外,不妨允许一定人数(如50人)以上股东可联名提出独立董事候选人或者干脆在证券监管机构中设一部门,专门负责选择并代表中小股东向上市公司推举独立董事候选人。其次,在选举产生独立董事方面也应该进行改变,我认为有两种方法:其一,在选举投票时,控股股东应回避表决;其二,可引入国外的累加表决制。“所谓累加表决制,是指在公司的股东大会上,实行每个股份持有者按其有表决权的股份数与被选人数的乘积为其应有的选举权力,选举者可以将这一权力进行集中或分散投票的选举办法”[19]。这种表决制度,可以比较有效地保障中小股东的利益。