企业并购的主要法律问题——上市公司并购中的中小股东利益保护问题
作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式：lawyer3721@163.com；13366687472。
上市公司的股权非常分散，我们可以将其股东大致分为大、中、小三种。大股东控制的股权最多，在上市公司的日常事务中最有发言权。中小股东拥有的股权相对较少，其对上市公司的控制能力和欲望也较小。此外，由于中小股东人数众多，非常分散，很难形成统一的行动和决议，再加上“搭便车”的心理，中小股东很少行使股东权利，参加上市公司的管理。他们最常用的自我保护方式就是频繁地抛售手中持有的上市公司的股票。
与其他国家相比，我国的上市公司股权分布很不平衡，中小股东利益的保护问题更加突出。这与我国的国情密切相关。我国的证券市场的建立是为了配合国有企业的公司制改革，因此，大部分上市公司的前身都是国有企业。此外，由于上市公司股权存在国家股、法人股和流通股的人为分割，使得我国上市公司的股权结构严重不合理，最明显的表现就是股权过度集中，国有股份所占比例过大，形成一股独大的局面。这使国有股东以外的中小股东的利益很难得到保障。
在上市公司并购中，由于中小股东缺乏对上市公司的控制权，使得大股东主持操作一切并购过程和并购事务。作为弱势群体的中小股东经常成为并购过程的旁观者和并购结果的被动接受者。可以说，上市公司并购中的中小股东利益保护是上市公司中小股东利益保护的延伸。
针对上市公司并购中小股东利益受侵害的问题，专家学者提出了许多解决方法和建议，证券管理机关也相继制定了一系列法规。综合起来有下面几点：
1．加大上市公司的信息披露义务
中小股东所持的股份很少，实际上不能参与公司的经营管理。上市公司的经营管理一般都由大股东控制。因此，必须加重大股东的信息披露义务，保障中小股东的知情权。上市公司进行信息披露时，必须遵循三大原则：（1）充分完整性原则；（2）真实准确性原则；（3）及时性原则。在上市公司并购过程中，并购方和被并购方都要对与并购有关的重要信息向中小股东公开，禁止欺诈和误导。
2002年12月1日施行的《上市公司收购管理办法》及《上市公司股东权益变动信息披露管理办法》对于上市公司收购行为进行了全面规范，并将保护被收购公司和中小股东的合法权益作为基本原则，对上市公司收购过程中的信息披露进行比较细致的规定，明确控股股东和收购人对上市公司及其他股东负有诚信义务，不得通过上市公司收购损害被收购公司及其他股东的合法权益。
2．尽快建立累积投票制度
所谓累积投票制，就是每一名股东所持有的选票数等于它所持有的股份数乘以待选股东的名额数。股东可以将其所有选票都投给一名董事候选人，也可以将选票分别投给多名候选人。累积投票制的意义在于：通过这种制度，中小股东可以集中选举力量，使一名甚至几名候选人当选董事。待选董事名额越多，支持至少一名董事当选所需的票数就越少。显然，累积投票制在我国上市公司股权高度集中的情况下为中小股东集中力量选出自己满意的代言人提供了很大的可能性。当然，这里需要众多的中小股东能团结一致，而达成这种一致的成本可能相当高。虽然我国《上市公司治理准则》已经提出股权集中度达到一定比例的公司“应该”实行累积投票制，但是这只作为一个参考，不能强制实行。因此，我国非常有必要借鉴国外的累积投票制度，在《公司法》修改中把累积投票制规定为强制性适用。
3．强制要约收购
强制要约收购是指当收购方持股比例达到法定数额时，强制其向目标公司同类股票的全体股东发出公开收购要约的法律制度。在上市公司股权日益分散的今天，收购方一般只要取得目标公司20%到30%的股份就能控制目标公司。收购方不但可以依据公司章程向目标公司自由选派高级管理人员，还可以对目标公司的日常经营管理做出决定。这使得目标公司的中小股东处于任人支配的地位，失去了经营管理的权利。因此，各国证券法律都规定了强制要约收购制度。我国《证券法》也规定如果一方已取得一个公司30%以上有表决权的股份，该方必须向该公司的其余股东发出全面收购的要约。
4．规范股权托管和公司托管
部分上市公司控股股东通过与收购人签订协议或者其他方式，违反法定程序，借“股权托管”或者“公司托管”之名将其所持股份的表决权先行转移给收购人，导致收购人在未成为上市公司股东之前，已经通过控制相关股份的表决权而实际控制上市公司。这种情况下，控股股东不依法履行其控股股东职责，而收购人虽然实际控制上市公司，但是不承担控股股东的责任，上市公司的经营管理处于极不确定的状态，为收购人恶意侵害上市公司和其他股东权益提供了方便。这种行为违反了《公司法》、《上市公司收购管理办法》及《上市公司治理准则》等关于上市公司收购的有关规定。 为此，中国证监会于2004年1月7日发布了《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》，要求上市公司控股股东在转移控制权时不得损害股东的共同利益，不得通过所谓的“股权托管”、“公司托管”等方式，违反法定程序、规避法律义务，变相转让上市公司控制权。
5．禁止董事的不当行为
为防止董事损害股东利益，董事会在接到收购要约后，应当聘请独立财务顾问，就该要约是否公平及合理一事，向董事会提供意见，该意见及有关理由，还有董事会就是否接纳该要约而提出的建议，都要向目标公司的股东公开。这种针对董事的阳光方案可以防止董事通过黑箱操作损害中小股东的利益。
6．赋予中小股东承诺撤回权
一般来说，承诺不得撤回，否则要承担违约责任。由于被收购公司的中小股东处于弱者地位，在整个收购要约有效期内，或收购要约成为无条件之前，中小股东即便先已承诺出售其所持的目标公司股票，仍有权撤销该承诺。
7．按比例平均分配
如果只是部分收购，当目标公司的股东承诺出售的股票数量超过并购方拟收购的数量时，并购方应依同一比例从每位承诺股东手里购买。这种方式可以避免并购方只与大股东联系，而忽视中小股东的利益。
8．公开要约，平等对待每一位股东
并购方向目标公司所有股东发出的并购要约中的每一项条件，都平等地使用于同类股权的每一个股东，真正做到同股同权。
9．完善股东会委托书征求制度
股东会是公司的最高决策机构，出席股东会并表达意见是股东的基本权利。从理论上说，股东出于自身利益考虑，一般愿意参加股东会并希望自己的意志能够影响公司的政策。但实际上，股份公司股东人数众多且散居各地，这在客观上给股东会的召集带来了一定的困难。而且，一般的中小股东个人力量有限，集体行动也存在相当困难。再加上中小股东大多有“搭便车”的心理，也不愿出席股东会。在公司（尤其是上市公司）许多股东不出席股东会的情况下，为避免股东会流会，公司的经营者常要求不能亲自出席的股东，通过出具授权委托书，委托他人代为出席股东会；而不能或不愿出席会议的股东，也希望能够由代理人行使其表决权，藉以维护自身合法权益。基于这种现实，委托书的使用成为必然。
目前，中国有关委托书的相关法规有：（1 ）《股份有限公司规范意见》第41条第一款规定：“股东有权出席或委托代理人出席股东会并行使表决权”；（2）《公司法》第108条规定：“股东可委托代理人出席股东会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权”；（3）《股票发行与交易管理暂行条例》第65 条规定：“股票持有人可以授权他人代理行使同意权或者股票权。但是，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定”。但是，以上规定还是过于笼统，缺乏操作性，有待立法机关进一步明确和完善。
10．建立股东表决权排除制度
所谓股东表决权排除制度，也称为表决权回避制度，指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系式，该股东或其代理人均不得就其持有的股份形式表决的制度。
确立表决权排除制度实际上是对利害关系和控股股东表决权的限制和剥夺，因为有条件、有机会进行关联交易或者在交易中有利害关系的十有八九是大股东。这样就相对地扩大了小股东的表决权，在客观上保护了公司和小股东的利益。
我国《公司法》第61条规定：“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。”但是没有规定股东表决权排除制度。而在实务中，除了公司章程有相关禁止外，利害关系股东均正常参加股东大会，并对与其有利害关系的决议按“一股一权”原则享有同等的投票权。这种状况变相地鼓励控股股东从与公司的交易中获利，因为他们既可以决定交易的内容也可以批准交易的行为。针对这种情况，中国证监会在2000年5月18日修订的《上市公司股东大会规范意见》第34条规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决。上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总额。”这实际上确立了关联交易股东表决权排除制度。但是，该条规定只是针对关联交易。至于在上市公司收购中是否适用股东表决权排除制度，有待立法的完善。
11．完善中小股东的诉权
一方面要修改完善中小股东诉讼的原有法律规定，赋予股东对董事、经理直接诉讼，另一方面还应该确立股东代表诉讼。
12．不断完善上市公司的治理结构
主要是通过减持部分国有股，提升社会资本的持股比例，形成相互制衡的法人治理结构，来强化对国有大股东的制约。这是解决上市公司并购中的中小股东利益保护的最根本的办法。
关于在工业企业深化推广先进质量管理方法的若干意见
工业和信息化部
关于在工业企业深化推广先进质量管理方法的若干意见
工信部联科[2011]337号
各省、自治区、直辖市及计划单列市、新疆生产建设兵团工业和信息化主管部门，发展改革委，财政厅（局），人力资源社会保障(人事、劳动保障)厅局，国资委，国家税务局、地方税务局，质量技术监督局，有关行业协会、质量协会，有关中央企业:
大力提高工业产品质量是推动我国工业企业转变发展方式，培育核心竞争力，更好地满足社会物质和文化需要的战略任务。指导和鼓励工业企业运用先进质量管理方法，提高质量管理能力和水平，是提高工业产品质量的重要途径。
改革开放以来，我国工业产品质量和质量管理水平有了很大提高，为工业经济实现跨越式发展发挥了重要作用。但是，我国工业企业掌握和应用先进质量管理方法的基础仍然比较薄弱，还存在一些影响先进质量管理方法普及应用的问题。主要表现在：部分工业企业对质量管理是增强企业核心竞争力的重要性认识还不充分，针对关键岗位人员的质量培训和要求不足；全社会重视质量管理的良好氛围有待进一步加强；相关技术服务机构缺乏对推广先进质量管理方法的基础性和系统性研究等。
党中央、国务院高度重视产品质量工作，要求把推广先进质量管理方法作为提高工业企业质量管理水平的重要手段，常抓不懈。为解决当前存在的问题，加快提高我国工业企业质量管理水平，现就在工业企业深化推广先进质量管理方法提出以下意见。
一、指导思想和工作目标
学习实践科学发展观，落实“十二五”规划建议的要求，以企业为主体，大力提升企业领导和员工质量素质技能；以“学懂、会用、有效”为原则，全面提高企业质量管理水平；以营造氛围、政策引导、培养人才、研究推广为手段，大幅提升先进质量方法的普及率、成果率，增强企业质量竞争力。
“十二五”期间，规模以上工业企业中80%以上管理人员接受全面质量管理知识和管理体系培训；50%以上一线员工掌握全面质量管理基本知识和技巧；50%以上质量相关岗位的技术人员和管理人员获得国家或行业认可的质量专业技术职业资格；100%的中小企业服务平台具备提供质量管理培训和辅导的能力。
二、主要任务和工作内容
为深化推广先进质量管理方法，实现工作目标，各有关部门和单位要着力落实以下七个方面的工作。
（一）营造关心重视质量管理的良好氛围
要宣传树立“质量是企业的生命”的理念，增强工业企业质量意识，落实企业主要负责人的质量职责。质检部门、工业和信息化主管部门会同有关部门和单位，将宣传推广先进质量管理方法、实施先进质量管理标准作为“十二五”期间质量工作的重要内容。在每年“质量月”期间，集中组织宣传、培训等活动，形成学习和应用先进质量管理方法的热潮。工业和信息化主管部门、质检部门会同有关行业协会、质量协会，通过电视、报刊、网络等形式，宣传和普及先进质量管理方法，尤其是宣传我国企业推广应用先进质量管理方法的成功经验；每年组织质量专家宣讲团活动，巡回宣讲先进质量管理方法；每两年组织一次质量知识竞赛，并表彰优胜者。企业要发挥主体作用，在企业内部及产品供应商等可施加影响的范围内，通过建立标准、纳入考核目标等手段，持之以恒地推动先进质量方法和标准的应用，加大先进质量管理方法的推广力度。
（二）推动各级各层次质量教育培训工作广泛开展
工业和信息化主管部门要组织质量协会等技术服务机构，开展质量管理知识普及和技术方法推广工作，并指导企业与相关的国际标准对接。针对工业行业和企业特点做好课程开发、教材编制、案例研究、教师培训等基础性工作；要落实职工教育经费的企业所得税税前扣除政策，对列入的普及性员工质量管理培训费用，按照法律法规的规定在企业所得税前扣除。工业和信息化主管部门、质检部门会同有关部门加强质量管理技术基础和企业高层领导干部的培训，并支持“全面质量管理知识普及教育”工作；要大力推广QC小组、六西格玛、合理化建议等群众性质量管理活动，切实提高广大员工发现质量问题、解决质量问题的意识和能力。工业和信息化主管部门、人力资源社会保障部门将质量管理知识培训作为“银河工程”和“专业技术人才知识更新工程”的重要内容，为中小企业培养质量技术管理骨干人员。
（三）运用信息技术推广先进质量管理方法
工业和信息化主管部门要组织建设公共质量技术服务网，加强质量管理方法的普及宣传、网上培训及应用指导。工业和信息化主管部门在推动“两化融合”工作中，要将质量管理信息化作为重要内容，提高质量数据采集、分析和质量控制的信息化水平。各有关企业要加强基于自动检测和自动控制技术的质量管理技术应用能力建设。
（四）加强对企业质量管理专业技能的应用要求
人力资源社会保障部门会同有关部门，对重点行业和重点产品的关键岗位人员，提出相应的技能水平和任职资格的要求和规定；对关键职业和岗位建立相应能力水平评价制度和岗位技能评价制度。质检部门会同行业协会要在生产许可、强制认证等市场准入中明确关键岗位人员的质量技能要求。发展改革委、工业和信息化主管部门要在产业政策、行业准入条件中明确关键岗位人员的质量技能要求，强化应用先进质量管理方法的技术基础。国资委要要求中央企业明确关键岗位人员的质量技能要求，并监督检查。
（五）组织质量管理方法和推进方法的研究
工业和信息化主管部门要组织行业协会、高校等专业技术机构对适用不同行业的质量管理方法进行研究，加强对推广工作的专业指导；在具备条件的地区和企业设立质量管理创新基地，树立标杆，加以扶持；研究先进质量管理方法在我国企业应用的有效路径，总结、提炼我国企业的成功经验和案例，探索中国企业质量管理的关键影响因素和客观规律；定期组织召开经验交流会，推动企业参与国内外质量交流和学习活动，提高企业应用先进质量技术的积极性和实践水平。
（六）利用标准化手段积极推行先进质量管理方法
质检部门、工业和信息化主管部门要结合我国质量管理实践，积极借鉴国际标准化与先进质量管理发展趋势，组织开展先进质量管理标准的研制、宣贯与推广，及时将先进质量管理方法进行标准化，利用标准化手段推进先进质量管理方法。
（七）完善激励机制和考核机制
各有关部门支持与推广先进质量管理方法相关的表彰与奖励工作，树立标杆企业。工业和信息化主管部门、质检部门会同行业协会、质量协会要逐步建立激励制度，提高工业企业学习实践先进质量管理方法的积极性；引导企业申报质量奖、质量技术奖等应用质量技术的奖励项目，对获得荣誉的企业和个人给予表彰和奖励。国资委要引导中央企业建立和完善质量考核及奖惩机制，并将质量管理相关目标纳入企业内部考核体系。各有关企业要建立内部的奖励激励机制，营造学习和应用先进质量管理方法的良好氛围。
三、工作要求
各有关部门、单位要按照本意见的要求，积极落实深化推广先进质量管理的工作。
（一）由工业和信息化主管部门牵头，会同有关部门和单位，共同研究和落实各项推进工作。各地区，各单位要在学习和领会《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》的基础上，结合实际情况，制定推广先进质量管理方法的五年计划，明确工作目标，确定工作内容，提出有关政策措施。
（二）有关部门和单位要结合各自职能，形成合力，落实各项工作和相关的财税政策。重点支持先进质量管理方法应用过程中的规律总结、共性问题攻关、相关基础教材和资格课程开发、骨干培养等活动，以及先进质量管理方法的重大推广交流活动。
（三）要坚持以企业为主体，发挥质量协会、行业协会等中介组织的作用。要发挥政府在质量管理工作中的指导、协调、服务和监督作用，结合地区、行业和企业特点，选择和推广有效适用的质量管理方法，大力推广、坚持应用，不断创新，务求实效。
（四）工业和信息化主管部门会同有关部门、单位，每年对推广先进质量管理方法的工作情况进行总结，报工业和信息化部并抄报有关部门。
