吉林省人民政府办公厅关于转发吉林省水利工程管理体制改革实施方案的通知
吉林省人民政府办公厅
吉林省人民政府办公厅关于转发吉林省水利工程管理体制改革实施方案的通知
吉政办发〔2003〕63号
各市州、县(市)人民政府,省政府各厅委、各直属机构:
省体改办制定的《吉林省水利工程管理体制改革实施方案》已经省政府同意,现转发给你们,请认真贯彻落实。
二○○三年十一月二十七日
吉林省水利工程管理体制改革实施方案
(省体改办 二○○三年十一月六日)
为贯彻落实《国务院办公厅转发国务院体改办关于水利工程管理体制改革实施意见的通知》(国办发〔2002〕45号)精神,建立健全与社会主义市场经济体制相适应的水利工程管理体制,结合我省实际,制定本实施方案。
一、水利工程管理体制改革势在必行
水利工程是国民经济和社会发展的重要基础设施。新中国成立以来,我省兴建了一大批水利工程,初步形成了防洪除涝、灌溉抗旱、供水发电、水产养殖等工程体系,在保障防洪安全、促进工农业生产发展、提高人民生活质量以及保护和改善生态环境等方面发挥了巨大的作用。
但随着经济和社会的发展,我省水利工程管理(以下简称水管)中存在的问题日益突出,主要是:水管体制不顺、权责不明;水管单位性质不清、机制不活、难以维系;水管和维修养护经费不足,公益性支出没有补偿来源;供水价格与价值相背离;国有水利经营性资产运营体制不完善等。这些问题造成大量的水利工程得不到正常的维修和养护,不仅效益严重衰减,而且安全隐患逐年加大,给国民经济和人民生命财产安全带来极大的潜在威胁。如不尽快从根本上加以解决,国家近年来相继投入巨资新建的大量水利设施也将老化失修、积病成险。因此,推进水管体制改革势在必行。
二、水管体制改革的目标和任务
力争在3至5年内,初步建立符合省情、水情和社会主义市场经济要求的水管体制和运行机制。通过改革达到体制理顺、机制灵活、人员精干、管理科学、服务优质、运转高效的目标。
???建立职能清晰、权责明确的水管体制。进一步明确政府、水行政主管部门和水管单位承担的相应责任。
???建立科学、规范的水管单位运行机制。实施政企分开、政事分开、管养分离和劳动、人事、分配制度改革,积极探索多样化的水管模式,大力推进水管的科学化、规范化和现代化。
???建立市场化、专业化和社会化的水利工程维修养护体系。
???建立规范的资金投入、使用、管理与监督机制。
???建立合理的水价形成机制和有效的水费计收方式。
???建立较为完善的政策、法律支撑体系,为水管体制改革创造宽松的环境。
在水管体制改革中,要正确处理水利工程的社会效益与经济效益的关系,水利工程建设与管理的关系,各级、各类水管主体的责、权、利关系,近期目标与长远发展的关系,保证改革目标如期实现。
三、水管体制改革的主要内容和措施
(一)明确责任,实行水利工程分级管理。
各级政府对所管辖水利工程的安全运行负有领导责任,要扶持水管单位深化改革。
水行政主管部门对辖区内各类水利工程负有行业管理责任,负责监督检查水利工程的管理、养护和安全运行,对其直接管理的水利工程负有监督资金使用和资产管理责任。
水管单位(主要指河道堤防管理单位、水闸管理单位、水库管理单位及灌区管理单位、泵站管理单位等)具体负责水利工程的管理、运行和维护,要保证工程安全和正常发挥效益。
省内水利工程(主要指4级以上堤防、大中小型水库、国管灌区、有独立管理单位的水闸及泵站),跨行政区域的,原则上由上一级水行政主管部门管理;本行政区域内的,由当地水行政主管部门负责管理。
现有省内水利工程,其管理部门不符合上述要求的,在核清债权债务、固定资产和人员等情况的基础上,由接收水利工程的当地政府协调,2004年6月底前完成工程管理权的移交工作,移交材料同时报上一级水行政主管部门备案。
水行政主管部门管理的水利工程出现安全事故的,要依法追究水行政主管部门、水管单位和地方政府负责人的责任;其他单位管理的水利工程出现安全事故的,要依法追究业主责任和水行政主管部门的行业管理责任。
(二)划分水管单位类别和性质,分类进行改革。
1.划分类别,确定性质。根据水管单位承担的任务、收益状况,将水管单位划分为三类:
第一类是指承担防洪、排涝等水利工程运行维护任务的水管单位,称为纯公益性水管单位,定性为事业单位。
第二类是指承担防洪、排涝等公益性任务,又有供水、水力发电等经营性功能的水利工程管理运行维护任务的水管单位,称为准公益性水管单位。准公益性水管单位依其收益情况确定性质,不具备自收自支条件的定性为事业单位;具备自收自支条件的,定性为企业。目前已转制为企业的维持企业性质不变。
第三类是承担城市供水、水力发电等水利工程管理运行维护任务的水管单位,称为经营性水管单位,定性为企业。
水管单位的具体性质由机构编制部门会同同级财政和水行政主管部门负责确定。
2.严格定编定岗。事业性质的水管单位,其编制由机构编制部门会同财政部门和水行政主管部门核定,并吸收社保部门参与。实行水利工程运行管理与维修养护分离后的维修养护人员、准公益性水管单位中从事经营性资产运营和其他经营活动的人员,不再核定编制。企业性质的水管单位人员编制不再核定。各水管单位要根据国家《水利工程管理单位定岗标准》,在批准的编制总额内合理定岗。
3.根据水管单位的性质和特点,分类推进人事、劳动、分配等内部制度改革。水管单位要根据自身性质和特点,制定内部改革方案,经主管部门批准后实施。
事业性质的水管单位要按照精简、高效的原则,撤并不合理的管理机构,严格控制人员编制。要科学合理设置岗位,通过考试、考核和双向选择等方式确定人员,实行全员聘用制。要建立起严格的目标责任制和岗位责任制,对每个管理岗位的责任制完成情况进行年度考评;水管单位负责人由主管部门通过竞争方式招聘或任命,定期考评,优胜劣汰。事业性质的水管单位仍执行国家统一的事业单位工资制度,同时鼓励在国家政策指导下,探索符合市场经济规则、灵活多样的分配机制,把职工收入与工作责任和绩效紧密结合起来。
企业性质的水管单位,要按照产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学的原则建立现代企业制度,组建有效的法人治理结构,做到自主经营、自我约束、自负盈亏、自我发展,并实行劳动、人事和工资制度的改革。水管单位经营管理者由企业董事会或上级机构依照相关规定聘任,其他职工由水管单位择优聘用,并依法实行劳动合同制度,与职工签订劳动合同。要积极推行以岗位工资为主的基本工资制度,以岗定薪,合理拉开各类人员的收入差距。
4.规范水管单位的经营活动,严格资产管理。由财政全额拨款的纯公益性水管单位不得从事经营性活动。准公益性水管单位在科学划分公益性和经营性资产的基础上,严格划分承担防洪、排涝等公益性的职能部门和承担供水、发电、旅游、养殖等综合经营的职能部门,将经营部门转制为下属企业,做到事企分开、财务独立核算。事业性质的准公益性水管单位在核定的财政资金到位的情况下,不得兴办与水利工程无关的经营项目,已经兴办的要限期脱钩。
加强国有水利资产管理,明确国有资本出资人代表。积极培育具有一定规模的国有或国有控股企业或企业集团,负责水利经营性项目的投资和运营,承担国有资产的保值增值责任。
(三)积极推行管养分离,提高养护水平,降低运行成本。
管养分离是建立市场化、专业化和社会化的水管体制的前提。要积极推行水利工程管养分离,精简管理机构,提高养护水平,降低运行成本。分步实施管养分离:第一步,在水管单位内部实行管理与维修养护机构、人员、经费分离。将工程维修养护业务从所属的水管单位中剥离出来,把从事大修理、机电安装等专业性强、技术要求高的工作人员和相关专业设备集中到一起,独立或联合组建专业化养护部门,主要承担原单位或其他相关工程及设备的维修养护。维修养护人员的工资费用要逐步过渡到按维修养护工作量和定额标准发放。对维修养护人员,要从项目责任管理和合同管理,向岗位责任管理和目标管理过渡。第二步,将维修养护部门与水管单位分离,组建独立法人,但仍以承担原单位的养护任务为主。第三步,将工程维修养护业务从所属的水管单位彻底剥离出来,水管单位通过招标方式择优确定维修养护企业,使水利工程维修养护走上社会化、市场化和专业化的道路。已经具备条件的水管单位要一步到位,全面实施管养分离。
为确保水利工程管养分离的顺利实施,各级财政部门要保证经核定的水利工程维修养护资金足额到位。各级政府和相关部门要努力创造条件,培育维修养护市场主体,规范维修养护市场环境。
(四)建立合理的水价形成机制,强化计收管理。
1.逐步理顺水价。水利工程供水水费为经营性收费,是水管单位的主要收入来源。供水价格要按照补偿成本、合理收益、节约用水、公平负担的原则核定。
农业用水水价按补偿供水成本的原则核定,不计利润;非农业用水(不含水力发电用水)价格在补偿成本、费用、计提合理利润的基础上确定。水价要根据水资源状况、供水成本及市场供求变化适时调整,分步到位。各地水价的制定和调整由省价格主管部门会同省水行政主管部门审核、审批,或由市县价格主管部门商水行政主管部门提出调整方案,报省级价格主管部门批准。
2.强化计收管理。要改进农业用水计量设施和方法,逐步推广实施支渠口以下按立方米计量收费,培育并建立农民用水监管组织,以实际供水量作为计收水费的依据。改进收费办法,减少收费环节,提高缴费率。严格禁止乡村两级在代收水费中任意加码和截留。
供水经营者与用户要通过签订供水合同,规范双方的责任和权利。要充分发挥用水户的监督作用,促进供水经营者降低供水成本。
(五)规范财政支付范围和方式,严格资金管理。
1.根据水管单位的类别和性质的不同,采取不同的财政支付方式。纯公益性水管单位,其编制内在职人员经费、离退休人员经费、公用经费等基本支出由同级财政负担,根据财力情况,逐步列入财政预算。工程日常维修养护经费在水利工程维修养护岁修资金中列支。工程更新改造费用纳入基本建设投资计划,由计划部门在非经营性资金中安排。
事业性质的准公益性水管单位,其编制内承担公益性任务的在职人员经费、离退休人员经费、公用经费等基本支出,以及公益性部分的工程(主要指挡水建筑物、泄洪建筑物、排涝建筑物及观测、监测、通讯、交通、办公场所等管理设施)日常维修养护经费等项支出,由同级财政负担,根据财力情况,逐步列入财政预算。更新改造费用纳入基本建设投资计划,由计划部门在非经营性资金中安排。经营性部分的工程日常维修养护经费由本单位负担,更新改造费用在折旧资金中列支,不足部分由计划部门在非经营性资金中安排。事业性质的准公益性水管单位的经营性资产收益和其他投资收益要纳入单位的经费预算。各级水行政主管部门应及时向同级财政部门报告准公益性水管单位的各种收益变化情况,以便财政部门实行动态核算,适时调整财政补贴额度。
企业性质的经营性水管单位,其所管理的水利工程的运行、管理和日常维修养护资金由水管单位自行筹集,财政不予补贴。企业性质的水管单位要加强资金积累,提高抗风险能力,确保水利工程维修养护资金的足额到位,保证水利工程的安全运行。
水利工程日常维修养护经费数额,由财政部门会同同级水行政主管部门依据国家即将出台的《水利工程维修养护定额标准》确定。2.积极筹措水利工程维修养护岁修资金。为了保障水管体制改革的顺利进行,各级政府要合理调整水利支出结构,积极筹集水利工程维修养护岁修资金。省级水利建设基金用于水利工程维修养护岁修的比例不低于省级水利建设基金年收入总额的30%。具体使用办法由省财政部门和省水行政主管部门另行制定。
3.严格资金管理。所有水利行政事业性收费均实行“收支两条线”管理。经营性水管单位和准公益性水管单位所属企业必须按规定提取工程折旧。工程折旧资金、维修养护经费、更新改造经费要做到专款专用,严禁挪作他用。各有关部门要加强对水管单位各项资金使用情况的审计和监督。
(六)妥善安置分流人员,落实社会保障政策。
1.妥善安置分流人员。水管单位要在定编定岗的基础上,广开渠道,妥善安置分流人员。支持和鼓励分流人员大力开展多种经营,如旅游、水产养殖、农林畜产和建筑施工等具有行业和自身优势的项目,确保改革稳妥进行。
剥离水管单位兴办的社会职能机构,水管单位所属的学校、医院原则上移交当地政府管理,人员成建制划转。在分流人员的安置过程中,各级政府和水行政主管部门要积极做好统筹安排和协调工作。
鼓励分流人员自谋职业。自谋职业者从事个体经营可享受《吉林省人民政府办公厅转发国务院办公厅关于下岗失业人员从事个体经营有关收费优惠政策的通知》(吉政办发〔2002〕55号)中的有关优惠政策。水管单位与自谋职业者办理解聘手续,解除劳动关系,按规定发给经济补偿金。
2.落实社会保障政策。各类水管单位应按照有关法律、法规和政策参加所在地的基本医疗、失业、工伤、生育等社会保险。在全国统一的事业单位养老保险改革方案出台前,保留事业性质的水管单位仍维持现行养老制度。
中央直属事业单位转制企业,按照国办发〔2002〕45号执行;地方事业单位转制企业,按照省政府即将出台的有关文件执行。各地应做好转制前后离退休人员养老保险待遇的衔接工作。
(七)税收扶持政策。
对水管单位分流人员自谋职业新办的个体工商业户、水管单位兴办的安置本单位分流人员的经济实体以及安置水管单位分流人员的企业,按国家有关规定,执行相应的税收优惠政策。
(八)完善新建、续建水管体制。
进一步完善新建水利工程建设体制。全面实行建设项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同制,落实工程质量终身责任制,确保工程质量。新建水利工程在制定建设方案的同时,要制定出管理方案,明确工程的管理体制、管理机构和运行经费的来源,对没有管理方案的工程不予立项。要在工程建设中将管理设施与主体工程同步实施,管理设施不健全的工程不予验收。新建水利工程,应积极探索通过市场方式,委托符合条件的单位进行管理。
续建水利工程在建设的同时,应按照设计配备必要的管理设施、观测监测设施、交通设施、通讯设施,与主体工程同步实施,及时验收并投入使用。
现有水利工程要加快管理手段现代化建设,广泛应用现代科学技术和信息化等管理手段,建立管理信息系统,提高水利工程管理的效率和水平。
(九)加强水利工程的安全管理。
水管单位要强化安全意识,加强对水利工程的安全保卫工作。利用水利工程保护区域内的水土资源开发的旅游等经营项目,要在确保水利工程安全的前提下进行。
原则上不得将水利工程作为主要交通要道;大坝坝顶、河道堤顶或戗台确需作为公路的,需经科学论证和河道主管部门批准,并采取相应的安全维护措施;未经批准,已作为主要交通要道的,对大坝要限期实行坝路分离,对堤防要限制交通流量。
依法划定和保护水利工程管理范围。现有水利工程没有按照《中华人民共和国防洪法》、《水库大坝安全管理条例》和《吉林省河道管理条例》规定划定管理保护范围的,各级政府要抓紧划定,并办理确权发证手续。河道管理范围及护堤地已经划定但达不到法规要求标准的要尽快复核,补齐缺额并办理确权发证手续。继续做好水库、灌区管理范围的土地确权发证工作,明确划定工程管理范围和标准,依法搞好管理范围和淹没区土地的确权发证工作,手续不健全的要迅速补办。利用水域、滩涂从事养殖生产的单位,要搞好规划,到当地渔业行政主管部门申请并领取养殖使用证。禁止在水库库区土地围垦耕种,鼓励植树种草,改善植被,防治水土流失,减少水库淤积。
建立河道堤防运行维护机制。对省内4级以上河道堤防和城市防洪工程的管理,采取专业管理与群众管理相结合的方式进行,切实把河道堤防工程管护起来。在全省范围内组建群众护堤员队伍。各地可根据本地实际情况,具体确定每人负担的堤防长度和养护费标准。
严格执行水库调度运用规程。大型水库动用渔业生产所需的最低水位线以下库容,要经过省水行政主管部门审批;中型水库动用渔业生产所需的最低水位线以下库容,要经过市州水行政主管部门审批;小型水库动用渔业生产所需的最低水位线以下库容,要经过县(市、区)水行政主管部门审批。
(十)大力开展水利综合经营。
要探索采取股份合作、租赁、承包、股份制等方式,发挥水土资源的优势,搞好水管单位的经营活动。水管单位的经营活动优先安排本单位职工。把经营性项目的剥离与分流人员的安置结合起来。应注意合理确定承包费、租赁费,避免水管单位国有资产流失。有条件的地方要采取竞价招标承包、租赁的办法,盘活水利经营资产。实行产权拍卖的小型水利工程,必须报上一级水行政主管部门审批。不管采取何种经营形式或所有制,都必须由水行政主管部门行使防洪调度权。
四、加强组织领导,积极稳妥地推进改革
为保证水管体制改革的顺利实施,省政府建立部门联席会议制度,联席会议召集人由省政府领导同志担任,联席会议成员由体改、水利、计划、财政、人事、税务、物价、编制、劳动、社保等部门负责同志组成。日常工作由省体改办和省水利厅负责。各市州、县(市、区)人民政府也要从实际出发,建立相应组织机构,加强对改革工作的指导,依据本方案,协调相关部门,制定具体实施方案并组织实施。
省水管体制改革的有关工作由省水行政主管部门会同有关部门负责,各有关部门要高度重视,统一思想,密切配合。同时,要加强对各地改革工作的指导,选择典型进行跟踪调研。对改革中出现的问题,要及时研究,提出解决办法。
各级政府和有关部门要把握好改革的方式和步骤,按照积极推动、稳步实施的原则推进改革。要做好宣传动员、界定性质、明确权责、定编定岗、落实经费等工作。在国家《水利工程管理单位定岗标准》和《水利工程维修养护定额标准》正式下发前,各水管单位人员编制测算工作可暂按省有关编制管理的规定以及中央、省有关财政预算编制和财务管理的现有规定进行,待国家文件下发后再作调整。要认真组织实施改革方案,确保水管体制改革的顺利进行和水利工程的安全运行。
全省水管体制改革工作从2003年开始实施,进行工程性质分类确定、定编定岗和经费测算等工作;2004年至2005年上半年进一步深化内部改革,落实各项资金;2005年下半年至2006年进行完善和总结。
◇朱虎 中国人民大学法学院 讲师
关键词: 规制性规范，侵权责任，受保护法益，保护性法律
内容提要: 《侵权责任法》第2条第二款对侵权法的保护客体做出了极为含糊的规定，这使得司法实践缺少在此问题上的合理指引。在现代社会中，更为精准地具体界定侵权法保护客体的工具之一就是规制性规范。能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须具备一定的构成要件，具体包括规范的形式和实质特征、目的特征和实质违反该规范，这同时也确立了关于该问题的实践论证框架。在解释论上，可依据整体类推方式而将违反适格规制性规范所致损失解释为侵权法所保护法益的一个类型。
目次
一、问题的提出
二、适格规制性规范的规范特征
三、适格规制性规范的目的特征
四、实际违反规制性规范
五、结论和我国法中的具体适用
一、问题的提出
侵权法的主旨任务是实现行为自由和法益保护之间的平衡，而实现工具之一是侵权法保护客体的界定，所谓侵权法的保护客体，“是指侵权责任法具体保护哪些权利和利益，换言之，哪些权利或利益受到侵害以后，受害人可以依据侵权责任法获得救济。”[1]通过侵权法保护客体的界定，厘清受法律保护的法益和不受法律保护的法益，可更好地实现上述平衡。至少就过错责任而言，我国侵权法立法所采取的是一种大的一般条款的模式，因此，在界定侵权法保护客体时，司法者根本不像采取小的一般条款的德国或台湾地区侵权法背景下的司法者那样会受到诸多阻碍，因此无需发展出附保护第三人契约、积极侵害债权等理论，《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第6条第一款足以作为请求权基础。但也恰恰是因为这个原因，我国司法者在界定侵权法保护客体时似乎未得到法律明确的限定和指引，从而自由空间较大，《侵权责任法》第2条第二款所遭受的诸多批评已证明了这一点，那么如何妥当地控制侵权法保护客体的范围，就需要找寻合理的方式。
在我国法律（狭义）中，常规定行为人要对违反规制性规范[2]而造成的相关损失承担侵权责任，这些损失大多属于纯粹经济损失，但却属于侵权法的保护客体，故这些规定实际上是对侵权法保护客体予以了间接界定，例如《注册会计师法》第42条、《公司法》第208条等等。[3]其常见的规定模式是“违反本法规定，造成他人损失的，应当依法承担赔偿责任。”可看出，这些规定赋予受害人就相关损失享有侵权请求权的理由是，行为人违反了这些法律中对行为人所做的行为规定，也即违反了规制性规范。[4]在我国的法实践之中，大量的解释、批复和案例也都涉及了纯粹经济损失是否属于侵权法保护客体的问题，而其中相当多的案例和批复都判定行为人因违反了规制性规范而应对受害人所遭受的纯粹经济损失予以赔偿，规范依据是《民法通则》第106条第二款。[5]
可以看出，在我国的规范前提下，司法者创造性地将规制性规范作为界定侵权法保护客体的方式之一，以实现行为自由和法益保护之间的平衡，这种做法极具启发性。关键问题在于，我国侵权法规范体系并未对此提供一个可堪适用的明确规范，因此司法者在进行法律适用时应予以合理说明。但我国相关判决大多欠缺此种说明，故缺少更强的论理性和说服力，更不利于对判决进行事后审查和论辩。同时，法学对此种界定方式的类型化整理尚付阙如，司法适用时就缺少一个整体的论证框架，因此在适用时错误颇多，产生诸多疑问。例如，是否所有的规制性规范都能够界定侵权法的保护客体？如果回答是否定的，那么适格的规制性规范要具备何等要件？这些都需要确立合理的论证框架。
这不仅仅是单纯法技术的问题，它还涉及自由权的基本保障。现代社会中，由于风险社会的初步显形和规制国家的理念影响，规制性规范发展迅猛，数量多如牛毛，几乎涉及社会生活的所有方面，如果允许所有的规制性规范都能界定法益，动辄以违反规制性规范为由强加侵权责任，没有限制地肯定受害人可就相对性权利或者纯粹经济损失请求侵权损害赔偿，则将会使得人人噤若寒蝉，极大地限缩行为自由的空间。固然，侵权法的诸多概念，例如过错、因果关系等，都是不确定的法律概念，因此存在政策评价的空间。但是，多一些政策评价可堪使用的工具，当可使得侵权法在筛选责任时更为灵活；同时，法官可得到更多的指示，减少判决理由的说明困难，在法学方法上更具有妥当性。
因此，规制性规范当然可能会界定侵权法所保护的法益，但并非所有的规制性规范都具有如此作用，如何通过合理的方式判定具体的规制性规范是否是能够界定侵权法所保护利益的适格规制性规范，就成为本文所研究的问题。本文即细致论述能够界定侵权法保护客体的规制性规范的适格要件，包括规范特征、目的特征和实际违反保护性规范特征，在此基础上对适用的一般程序做出总结，选择相关的案例进行重新分析，并对法学方法上如何证立上述类型做出简略说明。在论述时，本文将选择具有功能相似性的“违反保护他人法律”侵权类型作为主要比较对象[《德国民法典》第823条第二款和我国台湾地区“民法典”第184条第（二）项]，探寻“外在理由”，但同时也注重相关实践和理论的内在理由，并以我国现行规范框架作为教义学基本前提。
二、适格规制性规范的规范特征
（一）形式特征
德国通说观点和判例通常认为，构成《德国民法典》第823条第二款所称的“保护性法律”（Schutzgesetz）首先必须是《德国民法典施行法》（EGBGB）第2条意义上的“法律”。《德国民法典施行法》第2条规定：“《民法典》和本法意义上的法律指任何的法律规则。”其所指的并非仅仅是形式意义上的法律，而是实质意义上的法律，即具有普遍约束力的规则，其外延包括宪法、议会法律、法规命令（Rechtserordnung）、规章（Satzung）、习惯法等；行政规则（Verwaltungsvorschrift）则属于内部行政法的范畴，但也有可能间接对外发生效果。具体到第823条第二款上，最没有争议的是议会法律和法规命令，但特别命令、行政规则和宪法规范是否可被认为是保护性法律则存有争议。[6]因而，Wagner教授在论述时，区分了规范的性质而进行更为细致的讨论，此种方式颇具启发意义。[7]
我国台湾地区的法律渊源分类与德国大致类似，具体到第184条第（二）项上，通说观点与德国通说并无二致。[8]但在判例中，对除法规命令之外的行政命令（包括职权命令和行政规则）是否属于该条所称的“保护性法律”则存有争议。[9]
1．宪法之外的法律渊源
《立法法》规定了我国的法律渊源，同时最高院的司法解释也起到了事实上的法律渊源作用。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条，法院可以在民事裁判文书中直接引用法律、行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例、单行条例，故这些法律渊源中的规制性规范当然能够作为界定侵权法保护客体的依据。
至于部门规章、地方政府规章和其他规范性文件，根据上述规定，法院在进行民事审判时不得引用作为裁判依据，似乎这些法律渊源中的规制性规范就不能界定侵权法保护客体。上述最高院规定第6条明确认为：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”这意味着，部门规章和其他规范性文件不得在裁判文书中直接被引用，但可以作为裁判说理的依据。事实上，这些法律渊源中的规制性规范能否界定侵权法保护客体这个问题与法院能否在裁判文书中直接引用这些渊源并非必然相关，能够引用这些渊源必然意味着这些渊源中的规制性规范能够界定侵权法保护客体，但不能引用这些渊源并不能得出这些渊源的规制性规范不能界定侵权法保护客体的结论。根据以往的判例，即使法院认为这些渊源的规制性规范能够界定侵权法保护客体，但作为裁判依据而被直接引用的仍然是《民法通则》第106条第二款。既然这些法律渊源能够作为裁判说理的依据，它们中的规制性规范就能够界定侵权法保护客体。从解释论的立场上来看，能界定侵权法保护客体的适格规制性规范渊源并不存在法律位阶的限制。[10]
2．宪法中的基本权利规范
2001的“齐玉苓受教育权案”曾引起广泛关注，最高院针对此案所公布的批复也经历了从讨论众多到被废止的命运，其所引起的反响和讨论足以使得此案作为“标志性案例”（leadingcase）。这里仅仅以与针对本案的批复同日登载的宋春雨法官的一篇文章[11]（以下简称“宋文”）为视角，探讨与本文相关的问题。
宋文认为宪法所规定的基本权利并不能直接约束私人，《宪法》第37条不能作为本案裁判依据，且我国法律之中不存在一般人格权的规定，因此在本案中，全部被告违反了作为“宪法类法律”的《教育法》中的规定，而构成了侵权行为，该批复实际上是确立了违反保护性法律的侵权类型。但《教育法》仅仅是具体的法律而非宪法，《教育法》的规定能否被认为是宪法规定，其实是非常令人怀疑的。[12]且根据本案事实，充其量只能认为被告滕州八中和济宁商校违反了《教育法》第29条第（三）项的规定从而构成违法侵权责任，但《教育法》中似乎并无明确条文规定其他被告的行为义务，故无法解决其余被告是否构成侵权责任的问题。宋文似乎也意识到这样的问题，因此认为全部被告的行为“违反《教育法》的基本精神”。这就非常令人费解了，《德国民法典》第823条第二款意义上的违反保护性法律所指的仅仅是违反具体的法律规定，而“违反法律的基本精神”并不能作为适用根据。但无论如何，可以揣测，宋文之所以主张《教育法》作为违反保护性法律侵权类型中的保护性法律，从而颇为令人疑虑地主张《教育法》为“宪法类法律”，而不直接主张宪法作为保护性法律，其原因在于他似乎认为宪法规范不能直接界定侵权法的保护客体。
德国许多学者主张，德国《基本法》可成为《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律。[13]同时也有学者认为，如果《基本法》规定了具体的行为强制时，此时该规定被作为保护性法律自然没有疑问，但是由于《基本法》仅仅是概括条款性质的保障（generalklauselartigeGarantie），所以仅在其通过宪法法院的裁判确定了具体行为义务时，《基本法》才能成为保护性法律。[14]但Spickhoff认为，探讨《基本法》的基本权利规范能否成为保护性法律，重点在于基本权利规范的对象是谁，因为基本权利规范对私人没有直接的强制或禁止，其直接规范对象仅仅是国家，故在私法上不能发生作用，但其能够直接以私人作为规范对象时，可例外地将该基本权利规范作为保护性法律。[15]
该问题首先涉及基本权利的第三人效力问题，此等效力可分为直接效力理论和间接效力理论。[16]直接效力理论认为，基本权利规范可直接适用于人民相互间的私法关系，私人之间的法律关系可以直接以基本权利规范作为规范基础。间接效力理论则认为，基本权利不能直接适用于私人之间，而只能通过民法上的“概括条款”（Generalklauseln）而实现，基本权利规范不能在民事判决中被直接引用作为裁判依据。由于直接效力理论使得基本权利辐射面过于宽泛，严重忽视了私法本身所蕴含的价值，破坏了法的稳定性和权力分立，因此德国当前的通说理论是间接效力理论，这也为我国台湾地区学者和大陆学者所普遍赞同。
在侵权法领域，如果采纳间接效力理论，则私人并非基本权利规范的直接适用对象，基本权利规范并未在私人之间创设义务，因此基本权利规范并不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。我国台湾地区学者对此已有阐述，认为基本权利规范的直接效力理论是将基本权直接视为民法上的权利，侵害者从而承担侵权责任；或者将基本权利规范作为保护性法律使得侵害者承担侵权责任，而间接效力理论则是将违反基本权利规范的行为通过《德国民法典》第826条或我国台湾地区“民法典”第184条第（一）项后段中的“故意以违反善良风俗方法”侵害他人，从而使得侵害人承担侵权责任。[17]因此，基本权利规范原则上不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。[18]
上述讨论以基本权利规范并未直接规定该等规范适用于私人之间关系为前提，如果某些基本权利规范中出现了“个人”等语词，从而似乎把私人作为规范对象之一，例如我国《宪法》第36、40、41条，则这种基本权利规范似乎例外地能够界定侵权法的保护客体。针对这一观点，有学者主张，适用时应当先找出有关这种基本权利的具体规定，将具体规定作为界定侵权法保护客体的规制性规范，只有在别无他法时，才能够以这种基本权利规范作为界定侵权法保护客体的规制性规范。[19]但是，同时有学者认为，从实践上而言，由于该等基本权利规范并未规定具体的行为义务，所以并无太大实践意义。[20]唯本文认为，这不仅仅是实践意义大小的问题，更为重要的是，如下文所述，适格的规制性规范必须是明确的或已被具体化的强制或禁止规范，而上述基本权利规范仅仅提供了一个概括条款式（generalklauselartige）的保障，并未规定明确具体的行为义务，非明确的和已被具体化的强制或禁止规范，因此不得作为能直接界定侵权法保护客体的适格规制性规范。[21]
（二）实质特征
德国通说认为，《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律必须是明确的强制或禁止规范（bestimmtes Gebot oder Verbot），其必须足够清晰地描述一个私法主体的行为义务。[22]有学者反对此种明确性的要求，认为只要能够证明行为义务的存在，纵然明确的行为义务并没有被附加到此原则性规范定中，该规范仍属于保护性法律。[23]
无论如何，仅仅与行政机关的内部活动相关的规制性规范不能直接界定侵权法的保护客体。这类规范就是德国法上的行政规则（Verwaltungsvorschrift），也即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政人员发布的一般抽象命令，它针对行政机关内部秩序或业务性的行政活动，其法律效果产生于内部领域，即下属机关及工作人员，仅仅是内部规范，对人民不发生法律约束力，[24]故未对私法主体设定行为义务，因此该等规范不能作为保护性法律。[25]
根据是否要对行为义务做出了明确具体的要求，对私法主体设定了行为义务的规制性规范可被区分为抽象规范和具体规范。不管在理论上是否承认明确性要求，实践结果处理上往往区别甚小，可以将之总结为以下结论，即如果某法律仅仅确立了一般化的原则（allgemeinerGrundsatz），或者包含了关于个人所需做出义务的抽象式概念从而需要具体行政行为予以具体化，那么即使该等规范不能因此而被排除出保护性法律，但在未通过具体行政行为具体化之前，不得作为保护性法律而被适用。[26]唯需注意的是，具体化该抽象概念的具体行政行为本身并非保护性法律，原因在于其并非规范。[27]如果具体行政行为的内容在个案中具体化了规制性规范之中的抽象概念，且该具体行政行为在形式上是合法的，那么该规制性规范在个案中的内容之确定就要共同考察规制性规范和该个案中的具体行政行为。[28]在这个意义上，本文认为能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须是明确的或已通过具体行政行为具体化的强制或禁止规范，否则根本无法确定并因此推论出明确的行为义务，从而也不能直接界定侵权法保护客体。[29]
三、适格规制性规范的目的特征
（一）目的特征确立
1．比较法经验
《德国民法典》第一草案第704条第一款（关于侵权行为的一般条款）的理由说明认为，如果一个行为违反了绝对的禁止性制定法，尤其是刑法，那么此行为就是不法的。所谓绝对的禁止性制定法之定义是：“对一个（主观权利的）侵犯仅仅是相对于权利人而不法，而绝对的禁止性制定法服务于每个人。”[30]但第二草案第746条第一款最终的规定是：“如果某人因故意或过失不法侵犯他人的权利，或者违反旨在保护他人的法律，则他有义务赔偿该他人由此而遭致的损害……”
两相对比，法律的范围被限缩为“旨在保护他人的法律”，因为第二委员会认为，“如果不考虑被违反的制定法是否是保护受害人利益，而赋予所有受害人损害赔偿请求权”，这将是非常不合理的。[31]《德国民法典》在此草案的基础上只不过是将第二草案的第746条第一款分为两款，形成《德国民法典》的第823条。
在起草委员会的观念中，个人法权领域是侵权责任的前提，在此基础上，试图确定个人的法权领域，以明确侵权法的保护客体，并将“服务于每个人的法律”的表述修改为“旨在保护他人的法律”。在起草委员们看来：
个人相互之间的法权领域也可以通过以下方式而被确定，即制定法使得某人承担某个为他人利益的义务，强制或禁止他为一定的行为。但在此，只有以下这种强制或禁止才是可以考虑的，即它们旨在保护个人的利益免遭他人侵犯，而并非为公众利益强加某制定法义务，虽然该制定法义务对所有人的利益都是必要的，但它同样对任何人都是有利的。[32]
因此，委员会试图给法官指示出确定个人法权领域的客观标准，其中之一就是“旨在保护他人的法律”。通过此界定，排除了所有以保护全体利益为目的的规定，而只有保护性法律才能界定个人的法权领域。
在解释《德国民法典》第823条第二款时，德国几乎所有的学者都强调，被违反的规定必须是为了保护特定个人或者特定范围的个人，以个人保护为目的，而不能仅以对公众的保护作为目的，如果某规定的目的仅仅在于保护公众利益，那么它就并非保护性法律，不能界定侵权法保护的法益。判例对这一点也予以承认。[33]例如，《德国刑法典》第258条规定了阻挠刑罚（Strafvereitelung）的犯罪行为，即因行为人的行为而造成他人因违法行为而依法应受的刑罚或措施全部或部分不受追究，因为此规定仅仅保护司法，而非之后的潜在受害人，故并非保护性法律，不能根据第823条第二款产生侵权请求权。[34]我国台湾地区学者在解释“民法典”第184条第（二）项时，也持相同观点。[35]
2．理由说明
德国学者和我国台湾地区学者虽然都将保护性法律作为法益界定的工具之一，但绝大多数所持的都是解释论立场，似乎并未充分说明，为何要以是否旨在保护个人作为界定侵权法保护客体的适格规制性规范的判断标准。
此问题绝非庸人自扰。冯·巴尔教授在对欧洲各国侵权法考察后指出：“但是在法国尤其是在比利时，违反的是否是致力于保护个人利益的制定法，抑或受到的损害是否在其保护范围之内，都是没有关系的。”[36]由此可以看出，能够界定侵权法保护客体的适格规制性规范必须旨在保护个人，这一点并非当然。邱聪智也言明：“惟其何以非以保护他人权利或利益为目的，依愚见却又颇为疑惑。”[37]
实际上，之所以只有旨在保护个人的规制性规范才能界定侵权法所保护的法益，上文所引用的《德国民法典》第二起草委员会的说明已经透漏出了信息。既然侵权责任的产生起源于对个人法权领域的侵害，那么个人的法权领域就是侵权责任产生的前提。绝对性权利属于个人当无疑问，而通过规制性规范确定个人的法权领域，则只能要求规制性规范必须旨在保护个人，即使其主要目的不是保护个人而只是附带地保护个人，才能确定法权领域属于个人，个人才可通过诉讼要求他人遵守此制定法，要求他人保护此法权领域，由此才可得主张侵权法的保护。举一个最为极端的例子，我国《刑法》第104条规定了武装叛乱、暴乱罪，此规定的目的非常明显是保护全体国民之利益。假如甲违反了此规定，在某地区组织武装叛乱，导致乙无法在此地区继续商业运行，蒙受损失，乙可否因甲违反了《刑法》第104条的规定主张甲对上述损失予以赔偿。恐怕没有几个人会赞同，原因就在于乙并未因《刑法》第104的规定取得私法上的法权领域。毕竟，侵权法并不具有像警察一样的维护治安的任务，它的目的只在于对具体的受害人提供个人保护。[38]
从苏永钦教授所提出的“期待性可能性”角度考虑，规制性规范首先应当具备对世规范的特征，对于行为人而言，才可能具备防免的期待可能性。但是，如果规制性规范是以保护公众利益为目的，此时仍允许受害人提出请求，那么因行为人的违反义务行为而遭受损失的人会非常多，从而在赔偿能力上仍只有极低的期待可能性，因此必须把可能的损害赔偿请求人降低到合理的程度，故作为对世规范的规制性规范必须旨在保护个人，这就成为一个合理的筛选机制，生发出其他更为具体化的筛选机制，使得请求权人有特定化的可能性，从而建立行为人赔偿能力的期待可能性。[39]在此意义上，冯·巴尔教授才会认为，原则上，只有当某一法律是以保护原告免受实际已经遭受的损害为目的的，违反法定义务才具有侵权法上的意义。[40]
